一、问题的引出
地方政府作为其行政区域范围内国有建设用地的管理者，在与土地相关的领域内，肩负着两项核心工作。第一项是投资建设基础设施、公共服务设施。基础设施、公共服务设施建设需要巨大的投资，地方政府投资建设基础设施和公共服务设施，通常需要引入社会资本进行建设。地方政府的第二项工作是完成国有建设用地的供应，即通过土地一级开发使土地达到建设用地的供应条件，然后通过将土地使用权出让或划拨于土地使用者。其中，土地一级开发是国有建设用地供应过程的第一步，主要内容包括四大项：对土地进行地上建筑物的拆除、地下障碍物的清除、土地平整等土地整理工作和市政基础设施建设。土地一级开发工作同样需要巨大的资金支持，传统模式上，地方政府往往需要与企业合作，引入社会资本参与土地一级开发，之后再将二级市场上获得的收益弥补给社会资本方。
《财政部关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》、《政府和社会资本合作模式操作指南（试行）》、《国家发展改革委关于开展政府和社会资本合作的指导意见》等文件相继出台后，如何在土地综合开发领域内引入PPP操作模式成为了一个热点话题。
二、土地一级开发的PPP模式
PPP(Public-Private Partnerships)模式也叫公私合营模式，即政府授权民营部门代替政府建设、运营或管理基础设施（如道路、桥梁、电厂、水厂等）或其他公共服务设施（如医院、学校、监狱、警岗等）并向公众提供公共服务，利益共享，风险共担的一种商业模式。土地一级开发包含大量的基础设施和公共设施建设内容，是理想的PPP模式运行领域。采用土地一级开发的PPP模式，企业不仅要完成土地平整、基础设施及公共设施的建设工作，更重要的是对道路管廊等基础设施进行运营维护，对医院、学校、文化等公共设施进行经营管理，并参与到土地整体规划、产业布局、招商引资等服务性工作中。土地一级开发PPP多体现为城镇开发项目。现根据PPP模式的权责分配、投入产出等方面，介绍一个案例，以供参考。
A地方政府与B社会资本方就C地块（一般为十几平方公里甚至几十平方公里）的开发达成合作协议，在规定的合作年限内，B社会资本方负责地块内的土地平整、道路管廊等基础设施建设工作，学校、医院、文化、体育公共设施建设及运营管理工作，产业规划、项目招商、宣传推广等产业发展服务工作，空间规划、建筑设计、物业管理、公共项目维护等基础性服务工作等；于此同时，B社会资本方以C地块内所新产生收入的该级政府地方留成部分的一定比例（即扣除上缴中央、省、市级部分后的收入）作为投资回报，如新产生的土地出让金、税后、非税收入及专项资金等；土地一级开发后，社会资本方将土地移交给政府，政府将该土地进行出让。社会资本方可以辅助政府进行招商引资，招商引资费用中可以给予社会资本部分回报。基础设施及公共服务建成后，部分移交给政府，需要运营维护的由社会资本方进行。合作期限内，A政府有监督监管的权利，不必为开发商的投资进行担保、兜底；合作期限结束后，社会资本将C区块的所有基础设施公共设施产权及经营权无条件已交给政府。
在PPP模式下，社会资本相比于传统模式的土地一级开发，成为土地开发、土地经营甚至区域经营的绝对主力，不仅负责常规的基础设施建设，也负责公共设施的建设管理，还要负责协助政府进行产业规划、产业招商等产业服务工作，其收益主要来自由区域经营而新产生的土地、税收等收入，合作期限完成后，将项目所有权、经营无偿移交给政府。政府无需资金投入，也无需兜底，没有任务财政压力，但需要制定严密、周全的监督监管措施，以防项目失败或发生重大发展偏差。
三、土地一级开发PPP模式的法律风险
由于企业参与土地一级开发PPP项目并非基于法律法规的直接授权或者强制性规定，因此各地方的政策法规必然会存在差异，这些差异会使开发企业面临不容忽视的法律风险。
1.企业能否参与当地的土地一级开发 以北京市为例，该市于2005年颁布的《北京市土地储备和一级开发暂行办法》第四条规定：“土地储备开发坚持以政府主导、市场化运作的原则，可以由土地储备机构承担或者通过招标方式选择有相应资质等级的房地产开发企业(以下简称开发企业)承担。”该地方性法规明确允许房地产开发企业通过公开招投标的方式参与土地一级开发。与之相对的是，长春市于2012年颁布的《长春市土地一级开发管理暂行办法》第三条规定：“本办法所称土地一级开发，是市国土资源主管部门按照土地利用总体规划、城市总体规划，为实现调控土地市场、促进土地资源合理利用目标，依法取得土地，进行前期开发、储存以备供应土地的行为。涉及国有土地及地上房屋征收的，按照有关法律执行。”根据该定义，长春市的土地一级开发只能由国土资源主管部门进行，不允许房地产企业承担。
由此可见，企业能否参与当地的土地一级开发取决于当地法律法规以及属地化政策的规定。如果企业不在每次参与一级开发前了解当地的一级开发政策，而是想当然地沿用既往的开发经验，将会使企业面临无法参与当地一级开发的巨大风险。
2.土地一级开发项目是否符合当地规划条件?
是否符合当地规划条件决定了一级开发项目是否合法。如果企业在参与一级开发前不能准确了解项目应当符合的规划条件，就可能面临项目违法的法律风险。
以成都市为例，根据该市2007年发布的《关于积极引进和规范社会资金进行一级土地整理的意见》第一条的规定：一级土地整理应当以土地利用总体规划和城市总体规划为依据，并符合城市、区域功能定位和经济社会发展要求。只有符合成都市的总体规划条件和经济社会发展等要求的项目才具备合法性。
此外，实践中还存在另一种情况，即有些地方政府会在城乡总体规划和土地利用总体规划还没有编制和批准的情况下，就出于融资目的与企业合作进行土地一级开发。一旦将来城乡总体规划和土地总体利用计划得不到批准，该项目就将成为未获得规划许可的违法建设项目，企业投入的资金极有可能无法收回。
3. 企业能否从土地一级开发PPP项目中获得土地出让分成收益?
企业的收益模式因其参与土地一级开发的程度不同而有所差异，若企业是全面而广泛的参与，那么该项目可采取的收益模式则较丰富。例如该地块的土地出让金分成、产业以及企业产生的税收、土地二级开发以及基础设施和公共设施运营收入等。土地一级开发PPP项目能实现土地整体开发、整体运营的特性，且政府在项目开发过程中大力支持，因此企业参与该类项目能带来可观收益，实践中主要是土地出让金的分成。
但四川省政府发布的《关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》第二条第2款规定：“土地出让收入应及时足额缴入地方国库，纳入地方基金预算管理。任何地区、部门和单位都不得以‘招商引资’、‘旧城改造’、‘国有企业改制’等各种名义减免土地出让收入，实行‘零地价’，甚至‘负地价’，或者以土地换项目、先征后返、补贴等形式变相减免土地出让收入。”这一规定禁止企业从地方政府处分取土地一级开发后的出让收入。与之相对的是，根据海南省于2006年发布了《关于规范企业参与土地成片开发的通知》第七条规定，企业参与土地一级开发的增值收益分成比例最高可达70%。因此，企业能否参与一级开发的收益分成以及分成的比例等问题受到当地政策法规的约束。
另一方面，土地收益分成是否列入土地出让支出预算也是企业获取一级开发收益的关键。根据《国务院办公厅关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》以及《国有土地使用权出让收支管理办法》等规定，从2007年1月1日起，各地建立土地出让收支预决算制度，土地出让收入要全部缴入当地国库，支出一律通过基金预算安排，未列入预算的各类项目一律不得通过土地出让收入支出。《中华人民共和国预算法》第十三条的规定：“县级以上地方各级人民代表大会审查本级总预算草案及本级总预算执行情况的报告；批准本级预算和本级预算执行情况的报告；改变或者撤销本级人民代表大会常务委员会关于预算、决算的不适当的决议；撤销本级政府关于预算、决算的不适当的决定和命令。”因此，只有当地方政府将土地收益分成列入土地出让支出预算，并经同级人大批准后，企业才能最终分得土地出让收入。
综上所述，土地一级开发中的地方政策差异将会使企业面临巨大的法律风险。如果企业在参与开发活动前未能充分了解当地的政策法规，准确认识各地政策法规的差异，取得政府对收益分成的担保和承诺，那么政策风险给开发企业造成的损失将很难通过事后弥补。因此，准确认识土地一级开发的地方政策差异及其带来的法律风险是开发企业顺利参与土地一级开发PPP项目的第一步。
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