PPP项目协议性质争议的根源:政府监管角色与平等合作角色的混同


来自:法的追随者     发表于:2016-08-04 23:50:00     浏览:421次

时下,在PPP项目协议的性质问题上,大体存在行政合同、民事合同、带有行政法因素的民事合同三种较具代表性的观点。持行政合同说观点的学者将行政合同视作行政机关引进市场主体参与国家行政管理的手段,并基于四方面理由将PPP项目协议视为行政合同:一是PPP项目协议双方当事人地位不平等、PPP项目标的因涉公共利益而具有特殊性;二是发改委在2015年1月16日公布的《基础社会和公有事业特许经营管理办法》征求意见稿第四十八条曾将特许经营协议定性为民事协议,其后又将此条删除;三是该征求意见稿第六章关于特许经营的争议解决第五十一条规定:“特许经营者认为行政机关做出的具体行政行为侵犯其合法权益的,有陈述、申辩的权利,并可以依法提起行政复议或者行政诉讼。”该条强调因具体行政行为发生争议时通过行政复议或者行政诉讼寻求救济,强调了相关纠纷的行政争议性质;四是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十一条规定,“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标,在法定职责范围内,与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议,属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的,人民法院应当依法受理:(一)政府特许经营协议;(二)政府征收征用补偿协议;(三)其他行政协议。”

持民事合同性质观点的学者则认为,PPP项目协议的标的系私法上的权利,且包含与其他主体签订的投融资合同、工程承包合同等多种合同关系,财政部印发的《政府和社会资本合作模式操作指南(试行)》明确指出,“在项目实施过程中,按照项目合同约定,项目实施机构、社会资本或项目公司可就发生争议且无法协商达成一致的事项,依法申请仲裁或者提起民事诉讼。”因而PPP项目合同为民事合同;

认为PPP项目协为带有行政法因素的民事合同的学者的观点,实质上是一种抱有投机和调停心态的骑墙居中的观点,此观点貌似集各方争端观点优点于一身,实质上并无太大的价值,因为带用行政法因素的民事合同还是民事合同。

笔者认为,前述关于行政合同与民事合同的争论恰如“鸡说鸡话,鸭说鸭话“,并不是同一平面上的论争,事实上,上述争端源自于作为PPP项目合同一方主体的政府的角色的特殊性。在通常的民事合同中,政府——或者说国家公权机关只扮演一个事后监管者的角色,而在PPP项目合同关系中,其既是“民事合同”的监管者,又是“民事合同”的履行者,在某一主体集裁判与运动员角色与一体的情况下,只能根据其具体行为的内容和性质,判断该行为究竟是其行使裁判者权力的行为,还是以运动员身份参与竞赛的行为。在对二者不加区分的情况下,争议PPP项目合同的性质,何异与“鸡说鸡话,鸭说鸭话“?


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