PPP项目的土地供应
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湖南人和人张家界律师事务所 发表于:2016-10-26 00:21:07 浏览:349次
我国《宪法》、《民法通则》、《土地管理法》、《土地管理法实施条例》等法律法规中明确规定：中华人民共和国实行土地的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。城市的土地属于国家所有。
全民所有及国家所有土地有：（一）城市市区的土地；（二）农村和城市郊区中已经依法没收、征收、征购为国有的土地；（三）国家依法征收的土地；（四）依法不属于集体所有的林地、草地、荒地、滩涂及其他土地。 集体所有土地有：（一）农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外；（二）宅基地和自留地、自留山；（三）法律规定集体所有的森林、山岭、草原、荒地、滩涂等土地。 PPP项目所涉及的土地大部分是国家所有土地，农村灌溉水利、新农村垃圾收运等项目一般是集体所有土地。根据国土资源部《关于印发<土地分类>（试行）的通知》（国土资发[2001]255号），《土地分类体系说明》将土地分为三个层级，第一层级包含三个分类，第二层级包含15个分类，第三层级包含71个分类。第一层级的三大类分别为农用地、建设用地和未利用地。第二层级根据第一层级细分而得，分别为：耕地、园地、林地、牧草地和其他农用地，商服用地、工矿仓储用地、公共建设用地、公共建筑用地、住宅用地、交通运输用地、水利设施用地和特殊用地，以及未利用地和其他用地。 PPP项目所涉及的土地大部分为建设用地，少部分为农用地，在项目的实施过程中可能出现农用地转化为建设用地等情况。综上，PPP项目用地主要是国有的建设用地，根据我国土地法规，可以通过无偿和有偿方式取得。无偿方式主要是指划拨，有偿方式主要是指出让、租赁和国有土地使用权作价出资入股，其中出让方式有包括招拍挂和协议出让。《中华人民共和国土地管理法》第五十四条规定：“下列建设用地，经县级以上人民政府依法批准，可以以划拨方式取得：……（二）城市基础设施用地和公益事业用地；（三）国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地……”。实务操作中，对于城市基础设施、非营利性公益事业和国家重点扶持的能源、交通、水利等PPP项目，比如市政道路、高速公路服务区、非营利性的医院和学校，可以根据《划拨用地目录》（2001年10月18日中华人民共和国国土资源部令第9号）的规定，由建设单位提出申请，经有批准权的人民政府批准，通过划拨方式取得土地使用权。国有土地使用权出让有四种方式：协议、招标、拍卖、挂牌。《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》规定，土地使用权的出让方式包含协议、招标、拍卖三种方式。《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》补充了第四种方式——挂牌。其中拍卖和挂牌均是在指定时间、地点进行公开竞价，最后根据竞价结果确定国有建设用地使用权人的行为，但挂牌相对于拍卖时间更长，出价结果有更新的可能性。《协议出让国有土地使用权规范(试行)》规定，除依照法律、法规和规章的规定应当采用招标、拍卖或者挂牌方式出让，方可采取协议方式，主要包括以下情况：1.供应商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地以外用途的土地，其供地计划公布后同一宗地只有一个意向用地者的;2.原划拨、承租土地使用权人申请办理协议出让，经依法批准，可以采取协议方式，但《国有土地划拨决定书》、《国有土地租赁合同》、法律、法规、行政规定等明确应当收回土地使用权重新公开出让的除外;3.划拨土地使用权转让申请办理协议出让，经依法批准，可以采取协议方式，但《国有土地划拨决定书》、法律、法规、行政规定等明确应当收回土地使用权重新公开出让的除外;4.出让土地使用权人申请续期，经审查准予续期的，可以采用协议方式;5.法律、法规、行政规定明确可以协议出让的其他情形。协议出让属于控制比较严的出让方式，其有相应的前置条件，即使满足了协议出让的前置条件，也未必能实现一对一协议转让，因为根据《物权法》及《协议出让国有土地使用权规定》，满足前置条件的协议出让地，如果土地供应计划公布后，在同一地块有两个或者两个以上意向用地者的，市、县人民政府国土资源行政主管部门应当按照《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》，采取招标、拍卖或者挂牌方式出让，不再采取协议方式出让。 实务操作中，旅游、文化等经营性和营利性公用事业PPP项目用地，则根据《物权法》及《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》的规定，必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让，符合《协议出让国有土地使用权规定》的，可以协议出让。根据1999年7月27国土资源部《规范国有土地租赁若干意见》（国土资发〔1999〕222号）规定，对原有建设用地，法律规定可以划拨使用的仍维持划拨，不实行有偿使用，也不实行租赁；对因发生土地转让、场地出租、企业改制和改变土地用途后依法应当有偿使用的，可以实行租赁。对于新增建设用地，重点仍应是推行和完善国有土地出让，租赁只作为出让方式的补充。对于经营性房地产开发用地，无论是利用原有建设用地，还是利用新增建设用地，都必须实行出让，不实行租赁。国有土地租赁，可以采用招标、拍卖或者双方协议的方式，有条件的，必须采取招标、拍卖方式。采用双方协议方式出租国有土地的租金，不得低于出租底价和按国家规定的最低地价折算的最低租金标准，协议出租结果要报上级土地行政主管部门备案，并向社会公开披露，接受上级土地行政主管部门和社会监督。《养老服务设施用地指导意见》规定：营利性养老服务设施用地，应当以租赁、出让等有偿方式供应，原则上以租赁方式为主。国务院办公厅《关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见的通知》（国办发[2015]42号）明确规定，实行多样化土地供应，保障项目建设用地。以作价出资或者入股方式取得土地使用权的，应当以市、县人民政府作为出资人，制定作价出资或者入股方案，经市、县人民政府批准后实施。政府以国有土地作价出资或入股，理论上讲是解决经营性PPP项目土地配置的一个很好方式。从法律的层面，以土地作价出资或入股符合我国《公司法》规定的土地使用权作价出资方式，也符合《土地管理法》规定的国有土地有偿使用方式、土地供应方式。实务界一直期待在PPP项目中土地使用权作价出资或入股的土地政策有所突破，但10月11日财政部等20部委《关于联合公布第三批政府和社会资本合作示范项目加快推动示范项目建设的通知》（财金［2016］91号）明确：不符合《划拨用地目录》的，除公共租赁住房和政府投资建设不以盈利为目的、具有公益性质的农产品批发市场用地可以作价出资供应外，其余土地均应以出让或租赁方式供应，及时足额收取土地有偿使用收入。交通运输：2015年1月，《关于加强城市轨道交通规划建设管理的通知》（发改基础（2015）49号）中提到创新投融资体制，实施轨道交通导向型土地综合开发，吸引社会资本通过特许经营等多种形式参与建设和运营。2015年5月，财政部和交通运输部联合下发的《关于在收费公路领域推广运用政府和社会资本合作模式的实施意见》中明确，收费公路项目实施PPP模式所涉及的收费公路权益包括收费权、广告经营权和服务设施经营权。不同的项目可根据实际情况，将各项权益通过有效打包整合提升收益能力。收费不足以满足社会资本或项目公司成本回收和合理回报的，在依法给予融资支持、项目沿线一定范围土地开发使用等支持措施仍不能完全覆盖成本时，可考虑给予合理的财政补贴。养老服务：2014年4月，国土资源部办公厅《关于印发<养老服务设施用地指导意见>的通知》（国土资厅发【2014】11号）中提到，养老服务设施用地以出让方式供应的，建设用地使用权出让年限按最高不超过50年确定。以租赁方式供应的，租赁年限在合同中约定，最长租赁期限不得超过同类用途土地出让最高年期。非营利性养老服务机构设施用地可采取划拨方式供地。营利性养老服务设施用地，应当以租赁、出让等有偿方式供应，原则上以租赁方式为主。土地出让（租赁）计划公布后，同一宗养老服务设施用地有两个或者两个以上意向用地者的，应当以招标、拍卖或者挂牌方式供地。鼓励租赁供应养老服务设施用地。为降低营利性养老服务机构的建设成本，各地可制订养老服务设施用地以出租或先租后让供应的鼓励政策和租金标准，明确相应的权利和义务，向社会公开后执行。鼓励盘活存量用地用于养老服务设施建设。对营利性养老服务机构利用存量建设用地从事养老设施建设，涉及划拨建设用地使用权出让（租赁）或转让的，在原土地用途符合规划的前提下，可不改变土地用途，允许补缴土地出让金（租金），办理协议出让或租赁手续。在符合规划的前提下，在已建成的住宅小区内增加非营利性养老服务设施建筑面积的，可不增收土地价款。若后续调整为营利性养老服务设施的，应补缴相应土地价款。企事业单位、个人对城镇现有空闲的厂房、学校、社区用房等进行改造和利用，兴办养老服务机构，经规划批准临时改变建筑使用功能从事非营利性养老服务且连续经营一年以上的，五年内可不增收土地年租金或土地收益差价，土地使用性质也可暂不作变更。利用集体建设用地兴办养老服务设施。农村集体经济组织可依法使用本集体所有土地，为本集体经济组织内部成员兴办非营利性养老服务设施。民间资本举办的非营利性养老机构与政府举办的养老机构可以依法使用农民集体所有的土地。文化体育：国务院办公厅《关于印发<文化体制改革中经营性文化事业单位转制为企业和进一步支持文化企业发展两个规定>的通知》（国办发〔2014〕15号）中规定，经营性文化事业单位转制涉及的原划拨土地，转制后用途符合《划拨用地目录》的，可继续以划拨方式使用，不符合《划拨用地目录》的，应当依法实行有偿使用。 国务院《关于加快发展体育产业促进体育消费的若干意见》（国发〔2014〕46号）规定，在老城区和已建成居住区中支持企业、单位利用原划拨方式取得的存量房产和建设用地兴办体育设施，对符合划拨用地目录的非营利性体育设施项目可继续以划拨方式使用土地；不符合划拨用地目录的经营性体育设施项目，连续经营一年以上的可采取协议出让方式办理用地。（一）PPP项目采购与土地使用权出让不能有效衔接的问题PPP项目按照《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》的要求依法采取公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商和单一来源采购的方式采购社会资本方，土地按照《土地管理法》及《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》的规定进行出让。该种模式下，依法采购的PPP项目社会资本方有摘不到特定土地的风险，这也是前期社会资本方最为担心的一个问题，一般会在PPP合同中约定不能成功摘地的补偿措施或替代解决方案。即先进行土地的招拍挂，后以单一来源采购进行PPP项目的采购。为防止项目的行政风险及评示范风险，单一来源采购应当进行充分论证理由充分的基础上进行。因竞争性磋商的特点为综合评分法，只要符合竞争性磋商采购的规定，也是可行的一种方案。即依法将PPP项目的特许经营权及某特定土地使用权，通过一次公开招标，一并授予社会资本方或项目公司，这解决了PPP项目合作各方担心的不能同时拿到项目和土地的担忧，但一次性公开招标需要不违背现行法律的规定。根据《关于进一步加强土地出让收支管理的通知》(财综[2009]74号)，土地出让收入应全额缴入地方国库、纳入财政预算管理，支出通过地方预算从土地出让收入中予以安排，实行彻底的“收支两条线”管理。土地收支预算作为地方政府收支预算的重要组成部分，安排土地出让收入支出，也需报经人大批准。以未来土地出让收入作为支付对价，实际操作存在障碍。 根据2015年1月1日施行的《预算法》，政府的全部收入和支出都应当纳入预算，统收统支所有的收入或支出都必须要报经人大通过方可，不得单设专项账户。所以约定锁定某一域内的土地以其未来出让的收入作为支付对价失去了意义，因为如果人大未予以通过该预算支出，则无法实现锁定安排，在操作上也存在障碍。 财政部等20部委《关于联合公布第三批政府和社会资本合作示范项目加快推动示范项目建设的通知》（财金［2016］91号）也进一步明确：PPP项目主体或其他社会资本，除通过规范的土地市场取得合法土地权益外，不得违规取得未供应的土地使用权或变相取得土地收益，不得作为项目主体参与土地收储和前期开发等工作，不得借未供应的土地进行融资；PPP项目的资金来源与未来收益及清偿责任，不得与土地出让收入挂钩。国有建设用地供应计划是指市、县人民政府在计划期内对国有建设用地供应的总量、结构、布局、时序和方式做出的科学安排。市、县行政辖区内计划期供应的全部国有建设用地应纳入供应计划。国有建设用地供应计划的编制内容包括：明确国有建设用地供应指导思想和原则；提出国有建设用地供应政策导向；确定国有建设用地供应总量、结构、布局、时序和方式；落实计划供应的宗地；实施计划的保障措施。土地供应计划对国有土地上PPP项目土地供应有着重要的影响，如果PPP开发项目不符合土地供应计划，可能导致延期或不得不分期，因此在项目谈判和推进过程中，必须充分重视土地供应计划。《关于联合公布第三批政府和社会资本合作示范项目加快推动示范项目建设的通知》（财金[2016]91号）中明确规定，PPP项目用地应当符合土地利用总体规划和年度计划，依法办理建设用地审批手续。关于划拨土地上的PPP项目是否可为项目融资等设置抵押、如何抵押的问题，目前司法界有两种观点：第一种观点是划拨土地使用权，必须经土地管理部门批准，先办理土地使用权出让手续，交付出让金，将划拨土地转为出让土地后，才能与附属建筑物一并抵押。（相关规定：国土资源部《划拨土地使用权管理暂行办法》第5条；国务院《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第45条）第二种观点没有否定划拨土地使用权可用于抵押，而是要求划拨土地上的房地产在实现抵押权时，必须先缴纳土地出让金的价款，抵押权人在交纳出让金价款后剩余的金额中优先受偿。（相关规定：《城市房地产管理法》第51条）两种做法都是将划拨土地转为出让土地，区别在于转换的时间节点不同，是设定抵押权之时还是在实现抵押权时转变土地供应的方式。从法律位阶和现行的司法实务来看，《城市房地产管理法》的事后补缴出让金更符合当前的做法。笔者赞成第一种观点。并且笔者认为，PPP项目合同经营期满后，连同公共设施一并移交政府，在划拨土地上实现设定的抵押权存在难度，故事后补缴出让金的做法得到抵押权人认可的可能性不大。（五）国有土地租赁期限和PPP项目合作期不匹配的问题PPP项目合作期限一般较长，根据国务院（2015）第25号令《基础设施和公用事业特许经营管理办法》规定，一般为10-30年，对于投资规模大、回报周期长的基础设施和公用事业特许经营项目（以下简称特许经营项目），可以由政府或者其授权部门与特许经营者根据项目实际情况，约定超过30年特许经营期限。而《合同法》规定，租赁期限最长不超过20年，以租赁方式供地的PPP项目若合作期限超过20年，超出20年的部分是无效的，因此两个制度的衔接存在一定问题。根据法律位阶的高低，《合同法》位阶高于国务院（2015）第25号令，因此在设计供地模式时，应注意《合同法》对于租赁期限最长不超过20年的要求与PPP协议期限之间的匹配问题。版权声明：本文著作权归新NewPPP平台所有，新NEWPPP平台小编欢迎大家分享本文，您的收藏是对我们的信任，newPPP谢谢大家支持！
