PPP项目“二次招标”是否为必经程序,目前业内的见解大有不同,各地实践也迥然相异。这次财政部的《通知》出台之后,那些认为任何PPP项目中选定的社会资本中的有能力者均可不必二次招标的看法,似仍有商榷之处。《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》的制订,并非是对法律的(扩大)解释。
在PPP模式(即政府和社会资本合作)推广运用过程中,以竞争性磋商等非招标方式选定的社会资本中有能力者,可否承接项目工程建设或成为货物和服务的供应商,即“二次招标”是否为必经程序,目前业内的见解大有不同,各地实践也迥然相异。
财政部稍早时候发布的《关于在公共服务领域深入推进政府和社会资本合作工作的通知》(简称《通知》)规定:“对于涉及工程建设、设备采购或服务外包的PPP项目,已经依据政府采购法选定社会资本合作方的,合作方依法能够自行建设、生产或者提供服务的,按照《招标投标法实施条例》第九条规定,合作方可以不再进行招标。”此项规定迅速被社会各方解读为各路社会资本参与PPP项目的又一福音,理由是该文明确指出可不进行二次招标。
诚然,以往持PPP项目必须二次招标观点者,通常依据的就是《招标投标法实施条例》第九条,该条第一款第三项规定:“已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供”的,可以不招标,意即通过非招标方式的竞争性磋商、竞争性谈判、单一来源采购等途径选定的社会资本方,无论其有无相应履约能力,均需二次招标。而这次财政部的《通知》,则在确认非招标与招标方式在选定社会资本合作方过程中同样有效的基础上,亦援引《招标投标法实施条例》第九条,界定了二次招标并非必须。该文虽未指明第九条的具体款、项,但可推断应为第一款第二项——“采购人依法能够自行建设、生产或者提供”,中选后的社会资本方全资或控股组建项目公司(SPV)即转换为PPP项目的业主(准甲方或采购人),与特许经营的中标投资人成立项目运营公司的性质相同,由是《招标投标法实施条例》第九条第一款第二项和第三项内容,具有同样含义。这当是不必二次招标的理论基础。
那么,就此是否可以得出任何PPP项目中选定的社会资本中的有能力者,均不必二次招标,都可以进行承接该项目工程建设或成为货物和服务的供应商呢?尤其竞争性磋商这一法律并未规定的方式被广泛适用的情况下?笔者以下试从法律解释和内在逻辑等方面出发,提出个人观点。
第一,若这次财政部的《通知》(扩大)解释了法律、法规,当属无效。依照《宪法》、《立法法》,部委无权解释法律、法规。财政部是国务院政府采购监督管理部门,有权依据《政府采购法》第二十六条第一款第六项授权规定,认定竞争性磋商采购方式的合法性。《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》的制订,并非是对法律的(扩大)解释,《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》进一步明确包括竞争性磋商在内的各种采购方式的管理程序,亦属财政部分内职责。这次财政部的《通知》也并未解释《招标投标法》及其《实施条例》,但若删除“按照《招标投标法实施条例》第九条规定”表述,似乎更妥当些。
第二,在有关PPP项目是否需要二次招标的争议中,作为一种新的高效方式,竞争性磋商所受诟病较多。其实,《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》规定了进行公告和需要三家以上供应商参与,《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》则要求进行资格预审,公告发布于省级以上财政部门指定媒体,《关于政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法有关问题的补充通知》则进一步杜绝了“独家”磋商,这些程序性规定使得竞争性磋商的“竞争性”凸显,体现出“三公”和透明原则。按照这些规范性文件操作,竞争性磋商具有依法适用的内在合理逻辑。
综上所述,这次财政部的《通知》出台之后,那些认为任何PPP项目中选定社会资本中有能力者均可不必二次招标的看法,似仍有商榷之处。就PPP项目实践而言,在科教文卫体等“公认”的公共服务领域,经过竞争性磋商或其他采购程序选定的社会资本中有能力者,可以坦然回避二次招标。
（作者系天津大学管理与经济学部工商管理博士后）
来源：PPP大讲堂微信
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