作者简介：张天弓，现任大连市财政局政府采购办副主任，具有律师、会计师、招标师资格，曾受聘担任全国人大政府采购法立法联络员，参与了政府采购法等相关立法工作，曾专职政府法治工作。近年来专注于PPP、特许经营研究及实务监督。
夹生饭，实难办。立法亦然。当前特许经营立法一面加速推进：一面分歧严重加剧。有业内人士呼吁，立法切忌出现夹生饭。夹生饭究其原因无非是火候问题，故有心急吃不到美火饭之说。因此建议特许经营立法蹄疾步稳，不到火候不揭锅！
我们要正确看待争论和分歧。争论好，争论仍至竞争是客观事物发展进步的不竭动力。如果没有争鸣没有竞争，小到一个群体，大到一个社会就会僵化，就会停止生息。深入持续广泛甚至尖锐的争论和分歧是特许经营立法的显著特点。有人将这场争论解读为部门之争，仅是表象而已。其实不同部门之间各抒己见，和而不同，敢于担当，实属难能可贵。尤其是牵头部门襟怀坦白，开放包容，应当点赞。智库专家学者建言献策功不可没。透过现象看本质。这场争论的本质可能与推进市场化进程有关。
争论为揭示特许经营本质属性发挥了积极作用。深入准确地揭示出特许经营的本质属性即特性，掌握其内存联系，也就是通常所说的把握其规律性按规律办事，是立法工作须完成的功课和遵循的原则，否则可能增加夹生饭风险。揭示出同类事物中不同事物间的特性并非易事。立法尤其是这样。有种观点认为特许经营和PPP大同小异是一回事，试图用特许经营代替PPP，将两者立法内容同化。忽视了事物特殊性难免眉毛胡子一把抓。应当承认特许经营与PPP两者之间表面上看有许多相同和相通之处，过去也曾发生过混淆使用两个概念的现象。但绝不能就此断定两者是一回事，更不能将错就错。立法是为国铸器，器有别法亦不同。
恰恰相反，对于越是表面上相同相通而本质上不同的事物，越是要区分出他们不同的属性，从而区别对待，也就是通常所说的从实际情况出发，具体问题具体对待，否则很麻烦。比如，酒精和甲醚分子式完全相同，但本质上它们确是两种物质，只能区别使用。再比如，资料显示人与鼠的基因有96%相同，而4%的不同恰恰决定着人和鼠的性质。透过现象看本质，透过相同相近现象发现特性。特性恰恰决定着事物的性质，表明是这事物而不是他事物。从事物特性出发区别对待就是从实际出发。能不能分辨出事物的特性，从事物特性这个根本实际出发，而不是盲目出发，千篇一律的对待，需要相应的认识过程，包括争论和分歧的过程。
那么特许经营和PPP特性在哪里呢？在于政府所扮演的角色不同、所肩负的任务不同、所构成的法律关系不同，因而政府的行为方式和行为性质也就不同。政府在特许经营活动中扮演权力角色，任务是调控政府与市场边界，决定市场开不开放允不允许进入，与相对人之间构成行政法律关系。而政府在PPP活动中则扮演合作角色，任务是在市场界限内，决定项目合不合作怎样合作，与相对人之间构成民事法律关系。
由此，建议两者立法内容分别从各自特性出发，分别构筑自己法律规范，做到既相互区别各具特色又相互联系相得益彰，共同形成我国在这一领域法治建设的系统合力。这里特别需要注意的是两法的本质区别是动态的历史的范畴，一方面它将随着经济市场化进程的推进而变化，另一方面它自身的变化也将影响着市场化进程的推进。例如，二十年前在政府的市政公司完全垄断市场情况下污水处理搞BOT需要特许经营开放市场，二十年后随着市场化进程推进污水处理ROT再搞特许完全不必要了，交由PPP法去调整好了。千万别做刻舟求剑的事。
从目前特许经营立法草案来看，在推进市场化方面有两点略显不足，引发争论分歧比较集中。一点是立法草案局部越位，有将自身同化为PPP法倾向，意味着将一些已经不需要特许事项重新纳入到特许范围，可能带来已经开放的市场要重新关闭的问题，有专家称之为走回头路，可能有背离市场化进程的嫌疑。另一点是立法草案局部缺位，试想特许经营立法的使命是什么？是通过法的形式开放市场，开放垄断市场，特征是政府特许。按中央的说法当前我国一些垄断领域和垄断行业亟待打破，让资本的活力竞相迸发，让一切创造社会财富的源泉充分涌流，让市场经济活力惠及全体人民。其实，这也许才是特许经营立法重要独到之处。试想，要想让市场在资源配置中起决定性作用，如果没用特许经营立法先行，破除垄断，开放市场，给市场以舞台，哪里能谈得上发挥决定性作用。在这个意义上说特许经营立法大有作为，任重道远。而现草案对此涉及不多。给人有些舍本求末或对市场化进程给力不足的感觉。
争论和分歧可能与时间和眼界有关。提出特许经营立法计划已经十几年了，现在的草案如果放在过去、放在不了解PPP之前可能不会发生如此争论和分歧。近年来PPP一经出现即被各级政府和社会广泛接受。法的主要功能是向前看规范现在和未来，而不是溯及既往作历史结论。只有向前看才能实现特许经营立法的美好宿愿。
当然如果不方便对现在立法草案框架作出调整，只能在现有立法框架内推进，那么为稳妥起见，不妨作一次风险评估。发挥业内优势作好风险分配和技术处理，做些有益探索也好。
首先做好政治风险评估和处理。当前一边大张旗鼓简政放权，开放市场，搞市场准入负面清单。另一边有重建门坎之嫌，搞正面清单。一开一关，一负一正。政治风险不可小觑。
其次做好法律风险评估和处理。一是可能与《行政诉讼法》及其司法解释产生冲突。法律已经明确特许经营是行政法律关系，而特许经营法草案将自身泛化为民事法律关系。二是可能与《行政许可法》产生冲突。行政许可法已经明确，有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入，凡是市场竞争机制能够有效调节的不在设定行政许可。现在草案要设政府特许，是否可能出现法制不统一的风险？
第三做好外交风险评估和处理。被国际社会承认并给予我国市场经济地位是我国外交工作重要方面。国际社会评价一个国家市场化程度，评估是否承认并给予其市场经济地位，非常看重法律方面。现草案中的同化倾向和加高市场门坎之嫌，会不会被国际社会个别人拿来作文章？
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