PPP项目操作法律要点分析(一)资管

• 1、提交《工程可行性研究报告》、《项目产出说明》、《初步实施方案》；

• 2、上述《工程可行性研究报告》要获得审批，包括两个部分，通过财政部《PPP物有所值评价指引（试行）》规定的物有所值评价和通过财政部《政府和社会资本合作项目财政承受能力论证指引》关于政府财政承受能力的论证。所以在具体的PPP项目中，律师在对特定的项目工程可行性研究报告中，必须注意到是否根据通过财政部《PPP物有所值评价指引（试行）》规定的物有所值评价和通过财政部《政府和社会资本合作项目财政承受能力论证指引》关于财政承受能力的论证。只有通过这两项认证，工程可行性报告才具备法律意义上的合法性。项目识别阶段之后就到项目准备阶段。

• 1、政府对项目实施机构的授权；经授权后由实施机构进行具体的项目操作及签约；

• 2、编制项目实施方案；

• 3、完成上述PPP项目实施方案的审批。

第一点针对政府对项目实施机构的授权，律师认为授权是基于政府做出的具体内部行政行为，这种授权行为必须按照程序正当的原则要对社会进行公示公开，并且公布具体的PPP项目的实施机构的信息，这样才符合政府关于行政合法性的要求。针对这一点我们发现在实践过程中政府都是口头承诺给实施机构，让实施机构代替政府进行具体的PPP项目操作，并没有出具相关的书面授权。所以在这一点上我们的建议是政府在出具授权时应以书面授权为准，而且在法律上来说实施机构具备签订PPP项目合同或实施PPP项目相关活动的合法性的前提也是取得政府书面授权。那么既然实施机构在没有取得书面授权的情况下进行了相关活动，建议后续必须尽快取得政府的书面授权，用以追认前述行为的合法效力，才能满足PPP合同关于实施机构授权上的合法性的认可。

第二点是关于地方也出台了一些PPP项目模式操作指南，比如安徽省、江苏省等。那么地方上出具的操作指南都会有类似的规定，比如在项目前期准备工作完毕后，应当将PPP项目实施方案报当地省级建设厅备案。那么在这一点，我们前面的包括相关法律和财政部、发改委的相关发文都没有对报建设厅备案做出相关的规定，虽然省级政府出台的操作指南并不一定具有行政法上规范文件的效力，如果即使有，在法律层级效力上属于一般规范性文件，位阶效力上相对较低，即使不向省建设厅备案也并不影响本项目的实质性进展和各阶段的合法性评价。所以说地方政府在这一点上没有履行的话，也不影响项目的合法性评价，但地方建设厅作为所在地政府建设行政主管部门的上级领导部门，具有行政层级上的领导职能和业务水平上的指导功能，律师建议为便于本PPP项目的顺利推进，在不违反合法性的基础上，建议增加一条关于PPP项目实施方案报建设省级厅备案。履行这样的备案手续即符合省级建设厅对下辖建设主管部门程序上的规定，也满足业务上的指导，以便PPP项目的顺利展开。

综合上述法律法规、部门规章和一般规范性文件，作为传统基础设施领域的常规基础设施PPP项目，应当采用招投标程序进行社会投资人采购，鉴于这一点，我们在提供法律意见书或提示法律风险的时候，基本上可以确认公开招投标程序进行PPP项目的社会投资人采购，具备法律上的合法性。

这两个规定中，有几处不同之处，主要有以下三点：

第一，依法成立“资格审查委员会”。根据《招标投标法实施条例》第十八条之规定，国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目,招标人应当组建资格审查委员会审查资格预审申请文件。资格审查委员会及其成员应当遵守招标投标法和招标投标法实施条例有关评标委员会及其成员的规定。基于本PPP项目的项目公司在确定社会投资人之前，在法律上属于国有独资公司；既然是国有独资公司，在法律上，在公司法是是属于国有资金占主导地位的公司，即使在社会投资人入股增资项目公司之后，政府方也具有对项目公司监督管理职能，并不影响国有资金占主导地位，项目公司亦属于“国有资金占主导地位”之公司。这个主导地位的解释，我们认为不仅是资金上占主导地位，更强调政府行政职能及监督、管理上的主导地位。所以，在招标程序中，政府部门编制招标文件的时候，应严格按照《招投标法实施条例》的规定依法成立资格审查委员会，以保证国有资金在项目公司中的安全性。

第二，明确设置“中标候选人的程序”。《招投标法实施条例》第五十四条规定：“依法必须进行招标的项目，招标人应当自收到评标报告之日起3日内公示中标候选人，公示期不得少于3日。投标人或者其他利害关系人对依法必须进行招标的项目的评标结果有异议的，应当在中标候选人公示期间提出。招标人应当自收到异议之日起3日内作出答复；作出答复前，应当暂停招标投标活动。鉴于招投标程序的合法性的问题，在这一点上，政府部门在编制招标文件的时候，必须明确设置中标候选人的公示程序，中标候选人公示不得少于实施条例关于3日的规定。这一点是实施条例上的明确规定，政府部门不得违反法律而避开中标候选人的公示程序，另一方面，中标候选人的公示程序也是对社会投资人、潜在投标人权利的保障，有了这一程序，落选的投标人或者利害人就可以在这个期间内向实施机构或者政府方提出异议、投诉，确保自己的合法权益。

第三，关于设置“预中标结果公示”的程序。在《招标投标法》和《招标投标法实施条例》并没有关于设置“预中标结果公示”的程序的规定，但是在财政部《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》第十七条规定：项目实施机构应当在预中标、成交社会资本确定后10个工作日内，与预中标、成交社会资本签署确认谈判备忘录，并将预中标、成交结果和根据采购文件、响应文件及有关补遗文件和确认谈判备忘录拟定的项目合同文本在省级以上人民政府财政部门指定的政府采购信息发布媒体上进行公示，公示期不得少于5个工作日。这一条的规定，就为我们政府机构在招标程序中设置预中标结果公示的程序，那么首先我们怎么看待这个程序呢？

一方面，从立法层级上来看，鉴于财政部该《管理办法》在行政立法效力层级上属于部门规章，其效力等级低于法律和行政法规，《立法法》规定在上位法没有做出规定的情形下，下位法得解释或补充规定，但需遵循法律优先和法律保留原则。显然财政部该《管理办法》是对上位法《招标投标法实施条例》关于PPP项目招投标程序的补充，并没有违反上位法，所以在法律上讲，这一程序的设定也不具有违法性。那么政府在制定招投标程序的时候，设置预中标结果公示这一规定必须遵守，当然这符合财政部《管理办法》规定。那么在实践操作中，比如我们接手的这一项目，政府方也不愿意或者觉得没有太大的意义设置这么一个预中标结果公示的程序，会觉得拖延项目的推进，那么从这个《管理办法》的效力层级来看，我们既然设置了这么一个预中标结果公示的时间，我们当然可以去适用它，并不当然我们的时间会被拖延下来，政府部门、实施机构在设置预中标结果公示的同时，进行相应中标结果后后续工作的展开，这也不违反《招标投标法》和《招标投标法实施条例》的规定。所以我们律师在对政府部门出具法律意见的时候，会提两个方面的考量，第一是为了不违反《管理办法》关于设置“预中标结果公示”的程序，我们会提请政府履行这一程序，以保障招标程序的合法性，第二，同时建议展开确定中标人后后续工作。在不违反部门规章关于合规性要求的同时，亦促进政府推进本项目之效率。