2014年11月29日，财政部发布《政府和社会资本合作模式操作指南（试行）》【财金（2014）113号】（以下简称“《操作指南》”），明确将PPP项目划分为项目识别、项目准备、项目采购、项目执行、项目移交五个阶段。在项目识别阶段，社会资本可以以项目建议书的方式向财政部门（政府和社会资本合作中心）推荐潜在的PPP项目，并按要求提交相关资料。当推荐项目通过财政部门的物有所值评价和财政承受能力论证后，可以进入项目准备阶段。在项目准备阶段，项目的具体实施方案通过物有所值和财政承受能力验证，并经政府审核后，可以采用PPP模式实施。在项目采购阶段，项目实施机构将通过采购程序选定最终的社会资本合作方，以实施PPP项目。在社会资本合作方确定后，项目可进入执行阶段。
在PPP项目全阶段中，项目实施方案无疑是政府和社会资本合作的基础，也是双方合作的纲领性文件，一经确定，就不得再做出实质性变动。而根据《操作指南》，项目实施方案涵括了项目概况、风险分配基本框架、项目运作方式、交易结构、合同体系、监管架构、采购方式选择等核心内容，但项目实施方案的编制主体只能是县级（含）以上地方人民政府授权的项目实施机构。因此，许多社会资本方基于合作和利益需求，更希望提早介入PPP项目，在项目的识别和准备阶段就为合作争取话语权，而不是等到项目进入采购阶段后，再被动地接受政府单方制定的实施方案。但是，社会资本方对于项目前期的参与和付出能否报以项目的锁定不无顾虑。本文旨在分析我国现行的PPP项目采购方式，为社会资本方理清纷乱的法律规定，协助社会资本方作出可行的路径设计。
财政部于2014年12月31日发布的《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》【财库（2014）215号】（以下简称“《PPP政府采购办法》”）系PPP项目采购的直接约束性文件，其上位法为《政府采购法》。根据《PPP政府采购办法》，PPP项目的采购方式有公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商和单一来源采购五种方式。根据《操作指南》，PPP项目的运作方式有委托运营、管理合同、建设-运营-移交、建设-拥有-运营、转让-运营-移交和改建-运营-移交等，涉及政府对于工程、服务和货物的采购。根据《政府采购法》及其实施条例，政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务，采用招标方式采购的，适用《招标投标法》及其实施条例；采用其他方式采购的，适用政府采购法及本条例。根据《招标投标法》，在我国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。具体范围和规模标准，由发改委制订，报国务院批准。省、自治区、直辖市人民政府根据实际情况，可以规定本地区必须进行招标的具体范围和规模标准，但不得缩小本规定确定的必须进行招标的范围。根据《关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式的指导意见》【国办发（2015）42号】，PPP涵括能源、交通运输、水利、环境保护、农业、林业、科技、保障性安居工程、医疗、卫生、养老、教育、文化等公共服务领域，比照《招标投标法实施细则》，上述PPP领域和必须进行招标的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目高度重合。
综上，笔者分析认为，PPP项目中，涉及工程建设的项目，如：建设-运营-移交（BOT）、建设-拥有-运营（BOO）、改建-运营-移交（ROT）等的采购方式为公开招标和邀请招标；不涉及工程建设的货物、服务采购，如：委托运营（O&M）、管理合同（MC）、转让-运营-移交（TOT）等的采购方式为公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商和单一来源采购。虽然财政部在PPP项目的采购中创设性地引入了“竞争性磋商”方式，但和其他的非招标方式一样，只能适用于货物、服务和必须进行招标的工程建设项目以外的工程建设项目的采购。PPP的工程建设项目涉及基础设施、公用事业领域，具有投资规模大、运营周期长的特点，且政府的投资入股、政府付费、各类补助、补贴均应纳入财政预算，因此，涉及工程建设的PPP项目通常都在发改委和各省级人民政府制定的“工程建设项目招标范围和规模标准”以上，只能采用招标方式进行采购。
二、招标采购方式
根据《PPP政府采购办法》和《操作指南》，公开招标主要适用于采购需求中核心边界条件和技术经济参数明确、完整、符合国家法律法规及政府采购政策，且采购过程中不作更改的项目。其中，项目边界条件主要包括权利义务、交易条件、履约保障和调整衔接等边界。权利义务边界主要明确项目资产权属、社会资本承担的公共责任、政府支付方式和风险分配结果等。交易条件边界主要明确项目合同期限、项目回报机制、收费定价调整机制和产出说明等。履约保障边界主要明确强制保险方案以及由投资竞争保函、建设履约保函、运营维护保函和移交维修保函组成的履约保函体系。调整衔接边界主要明确应急处置、临时接管和提前终止、合同变更、合同展期、项目新增改扩建需求等应对措施。经济技术指标主要明确项目区位、占地面积、建设内容或资产范围、投资规模或资产价值、主要产出说明和资金来源等。
根据《招标投标法》及其实施条例、《工程建设项目施工招标投标办法》 （七部委30号令），依法必须进行招标的项目，全部使用国有资金投资或者国有资金投资占控股或者主导地位的，应当公开招标，有下列情形之一的，可以邀请招标：（一）项目技术复杂或有特殊要求，或者受自然地域环境限制，只有少量潜在投标人可供选择；（二）涉及国家安全、国家秘密或者抢险救灾，适宜招标但不宜公开招标；（三）采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例过大。发改委确定的国家重点项目和省级人民政府确定的地方重点项目不适宜公开招标的，经发改委或者省级人民政府批准，可以进行邀请招标。按照国家有关规定需要履行项目审批、核准手续的依法必须进行招标的项目，其招标范围、招标方式、招标组织形式应当报项目审批、核准部门审批、核准。项目审批部门只审批立项的，由有关行政监督部门批准。
综上，笔者分析认为，涉及工程建设的PPP项目必须进行招标，招标的方式为公开招标和邀请招标。必须进行公开招标的项目为：1、采购需求中核心边界条件和技术经济参数明确、完整、符合国家法律法规及政府采购政策，且采购过程中不作更改的项目；2、全部使用国有资金投资或者国有资金投资占控股或者主导地位的项目。PPP项目一般由社会资本方控股，通常不涉及上述第二种情形，因此，PPP项目如能满足上述第一种情形，可以以邀请招标方式进行采购，但需要取得相关主管部门的审核、批准。
三、关于工程建设“二次招标”
如上所述，涉及工程建设的PPP项目在社会资本方的选定过程中已履行了招标程序。通常，社会资本方本身就是具备相应资质的建筑类企业。因此，PPP项目进入执行阶段后，工程施工是否还需履行二次招标程序，社会资本方能否当然成为项目总包方，是社会资本方普遍关心的问题。
根据《招标投标法实施条例》、《工程建设项目施工招标投标办法》 ，依法必须进行施工招标的工程建设项目有下列情形之一的，可以不进行施工招标：（一）涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈需要使用农民工等特殊情况，不适宜进行招标；（二）施工主要技术采用不可替代的专利或者专有技术；（三）已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设；（四）采购人依法能够自行建设；（五）在建工程追加的附属小型工程或者主体加层工程，原中标人仍具备承包能力，并且其他人承担将影响施工或者功能配套要求；（六 ）需要向原中标人采购工程、货物或者服务，否则将影响施工或者功能配套要求；（七）国家规定的其他情形。
笔者分析认为，如果社会资本方本身具备相应资质，且项目不以专门设立项目公司的方式实施，社会资本方可以适用上述“（四）采购人依法能够自行建设”的规定，不再进行二次招标，直接由社会资本方进行建设。如果社会资本方本身具备相应资质，社会资本方或其项目公司取得了政府授予的特许经营权，可以适用上述“（三）已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设”，不再进行二次招标，直接由社会资本方进行建设。但需要指出的是，PPP项目与特许经营权的内涵和外延不尽相同。PPP项目根据回报机制的不同，区分为使用者付费、可行性缺口补助、政府付费三类，但特许经营权只能授予使用者付费和可行性缺口补助这两类项目。因此，如果PPP项目系政府付费类项目，那么无法直接适用特许经营权豁免二次招标。
史培芳
业务专长：资本市场法律服务
执业经历：2010年8月至今。史培芳律师的主要业务领域为资本市场法律服务。在近三年的执业过程中，史培芳律师为金鹰国际商贸集团（中国）有限公司、南京金鹰国际集团有限公司、江苏南京三建集团有限公司、扬州市江都沿江开发有限公司、南京西部路桥集团有限公司等公司的债权类产品发行提供全程法律服务，并为江苏军一物联网股份有限公司、滁州华巨百姓缘大药房连锁股份有限公司等公司的“新三板”挂牌业务提供全程法律服务。
除上述资本市场法律服务外，史培芳律师还为多家企业在私募基金、PPP、股权激励及并购重组等事务中提供专业的法律咨询和法律服务。
在前述非诉事项服务中，史培芳律师基于资本市场服务经验，善于在基本交易架构的搭建中引入融资架构，致力于为企业提供更为全面的方案设计和法律服务。
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