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PPP特许经营权质押担保效力及质押权实现方法
前言导读：
本案是关于PPP特许经营权质押担保的指导案例，对于PPP特许经营权可否出质、质押物性质、质押物确定性要求、登记公示要求、质押范围、质押权实现方法及实现条件等等，法院均给予了建设性指导。本案确是PPP特许经营权质押融资的经典案例，值得细细研读。
案例索引：
福州市中级人民法院（2012）榕民初字第661号民事判决；福建省高级人民法院于2013年9月17日作出的（2013）闽民终字第870号民事判决书。
裁判要旨：
一、本案讼争特许经营权是对污水处理厂进行运营和维护，并获得收益的权利。污水处理厂的运营和维护，属于经营权人的义务；而污水处理厂的收益权，则属于经营权人所享有的权利。由于对污水处理厂的运营和维护，并不属于可转让的权利，因此讼争的特许经营权的出质，实质上系指收益权的出质。
二、由于污水处理的收益权系基于提供污水处理服务而产生的债权，故属于应收账款。本案中，污水处理收益权，与公路桥梁、隧道、渡口的不动产收益权性质相类似，都是政府授予企业在一定时间和范围内基于对特定项目的投资、建设、运营、维护而享有的获取收益的权利，因此，参照该司法解释的规定，污水处理收益权属于依法可以质押的权利。
三、可作为出质标的物的债权应当是确定的债权。污水处理的收益权，性质上属于债权，对于债权质押，系以特定债权担保其他债权，故出质的债权应具备确定性的特征。而债权除已确定产生之现有债权外，还包括将来债权。对于将来债权，因存在基础关系而确定其将来会产生。并且，债权不限于单一之债权，还包括在一定期间内连续产生之集合债权。污水处理收益权因存在特许经营的基础关系，而在一定期限内所产生，且债权金额亦可根据污水处理服务费的价格、提供服务的范围和对象等因素而得以预见，故从其产生原因、期间、债权金额三方面可判断其具备债权的确定性的特征，可成为质押标的物。本案讼争的特许经营收益权系因提供污水处理服务而产生，其运营期确定，且收益金额亦可预期，故其属于确定之债权，可作为担保其他债权的质权标的物。
四、将污水处理项目收益权出质，还应当具备担保物权成立的形式要件，即出质人和质权人应通过订立书面合同的方式达成设立质权的意思表示，并对质权进行公示。有些权利质押合同的生效以权利凭证的交付为要件，有些则必须到有关部门办理出质登记。考虑到长乐市建设局不仅是污水处理特许经营权的出让方，也是长乐市城区污水处理项目的主管部门，而法律并未对该权利出质登记的具体形式作出特别规定，参照公路收费权质押登记的规定，将污水处理项目的主管部门长乐市建设局作为该污水处理收益权的质押登记部门，以长乐市建设局在《特许经营权质押担保协议》上盖章，同意为海峡银行五一支行和福州市政公司办理质押权利出质登记手续，有关利害关系人可通过长乐市建设局查询了解讼争污水处理厂有关权利质押情况为由，认定该污水处理收益权的质押已具备公示之要件，质押权利成立并生效。
五、质权人实现质权的方式通常是，与出质人协议将质物折价或者将质物拍卖、变卖并从所得价款中优先受偿。由于该种污水处理收益权实质上是一种可期待的将来之债权，是根据其每月提供的污水处理服务分期获得的收益，因此，双方约定的该种质权实现方式实际上又有别于一般的通过拍卖、变卖质物，从所得价款中一次性优先受偿的质权实现方式。收益权均附有一定之负担，其经营主体的特定性、以及经营过程中经营主体所应承担之义务，均非可转让的财产权利，依其性质均非可以折价或拍卖、变卖的对象。本案污水处理厂特许经营权的经营主体投资建设污水处理厂，其在经营期间对相关不动产、设备享有所有权，其亦雇佣人员具体负责污水处理厂的运营管理，故在实现质权时，该收益权依其性质不能采取拍卖、变卖的方式予以处置。
六、收取污水处理服务费，并对所收取的污水处理服务费行使优先受偿权时，应当合理行使权利，应向质押人预留经营污水处理厂的必要合理之费用。
七、至于已收取的污水处理服务费，因未设立融资控制账户，已无法特定，故其已转化为质押人的一般财产，质权人已不具备对质押人已收取部分污水处理服务费行使优先受偿权之条件。
八、特许经营权授予方并非《特许经营权质押担保协议》的讼争法律关系的一方当事人，请求要求追加长乐市建设局参加诉讼，缺乏法律依据。
案由及案件当事人：
上诉人（原审原告）福建海峡银行股份有限公司福州五一支行
上诉人（原审被告）长乐亚新污水处理有限公司
被上诉人（原审被告）福州市政工程有限公司
上诉人福建海峡银行股份有限公司福州五一支行（下称海峡银行五一支行）因与上诉人长乐亚新污水处理有限公司（下称长乐亚新公司）、被上诉人福州市政工程有限公司（下称福州市政公司）借款合同纠纷一案，不服福州市中级人民法院（2012）榕民初字第661号民事判决，向本院提起上诉。
一审（福州市中级人民法院）查明：
2003年，长乐市建设局为让与方、福州市政公司为受让方、长乐市财政局为见证方，三方签订《长乐市城区污水处理厂特许建设经营合同》，合同约定：长乐市建设局授予福州市政公司负责投资、建设、运营和维护长乐市城区污水处理厂项目及其附属设施的特许权；项目的建设及试运行期为2003年1月1日至2005年4月30日；项目的运营期（运营、维护项目的年限）从2005年5月1日至2030年4月30日；福州市政公司可将本合同授予的特许经营权作为本项目的融资抵押或担保，但不得转让他方；福州市政公司不得将建成后本项目的固定资产作为融资抵押和担保；福州市政公司全权负责项目的运营和维护，可由其组建的项目公司，也可由其委托专业的运营公司负责本项目的运营和维护；福州市政公司的收益来源于长乐市建设局支付的污水处理费；合同到期后，福州市政公司应将项目全部资产完好地、无偿地按时移交给长乐市建设局。合同还就项目特许权、双方的责任、项目建设标准、项目设计和建设、项目的融资、项目运营和维护、项目的计量计费及调价、项目的移交等其他的有关重要事项作出约定。
2004年10月22日，长乐亚新公司成立。其系福州市政公司为履行《长乐市城区污水处理厂特许建设经营合同》而设立的项目公司。福州市政公司持有长乐亚新公司99.23%的股份。
2005年3月24日，福州市商业银行五一支行与长乐亚新公司签订《单位借款合同》（编号：300030002005001），合同约定：长乐亚新公司向福州市商业银行五一支行借款人民币3000万元；借款用途为长乐市城区污水处理厂BOT项目；借款期限为13年，自2005年3月25日至2018年3月25日；合同项下的借款按月结息，结息日为每月的第20日，还息日为结息日的次日，长乐亚新公司应在还息日支付到期利息；按分期还本方式偿还借款本金（共分十二期）；长乐亚新公司未履行本合同的，应承担由此引起的福州市商业银行五一支行为实现债权（含担保债权）的费用（包括但不限于诉讼费、财产保全费、律师费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费等）；长乐亚新公司违约的，福州市商业银行五一支行有权停止发放未发放的借款，视为所有已发放的借款提前到期，要求长乐亚新公司立即偿还本合同项下所有借款本金和利息；对长乐亚新公司未按合同约定的期限清偿借款本金（包括提前到期的借款本金）的，就其到期应付而未付借款本金自逾期之日（含当日）起按合同借款利率上浮30%（称为“逾期罚息利率”）以按月结息的方式计收利息；对于长乐亚新公司未按合同约定的期限清偿借款利息的，就其到期应付而未付借款利息自逾期之日（含当日）起按逾期罚息利率按月结息的方式计收复利。
同日，福州市商业银行五一支行与福州市政公司签订了《保证合同》，福州市政公司为长乐亚新公司的上述借款承担连带责任保证，合同约定保证担保的范围为主合同项下债务人的债务本金、利息（含复利）、违约金、损害赔偿金以及实现债权（含担保债权）的费用（包括但不限于诉讼费、财产保全费、律师费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费等）。
福州市商业银行五一支行与长乐亚新公司、福州市政公司、长乐市建设局亦于同日共同签订《特许经营权质押担保协议》，协议约定：福州市政公司以《长乐市城区污水处理厂特许建设经营协议》授予的特许经营权为长乐亚新公司向福州市商业银行五一支行的借款提供质押担保，长乐市建设局同意该担保；福州市政公司同意将特许经营权收益优先用于清偿借款合同项下的长乐亚新公司的债务，长乐市建设局和福州市政公司同意将污水处理费优先用于清偿借款合同项下的长乐亚新公司的债务；为加强对项目资金和收益的监控，长乐亚新公司同意在福州市商业银行五一支行设立融资控制账户；项目资金的支出和收入必须通过融资控制账户结算，福州市商业银行五一支行有权对项目资金的支出进行审查和监控；特许协议项下由长乐市建设局支付给福州市政公司的污水处理服务费以及福州市政公司从长乐市建设局获得的其他款项均由长乐市建设局直接划入融资控制账户；未经福州市商业银行五一支行和长乐市建设局一致书面同意，前述污水处理服务费等款项不得划入其他账户，若长乐市建设局违反上述约定应承担赔偿责任；福州市商业银行五一支行未受清偿的，有权依法通过拍卖等方式处分质押权利等；福州市商业银行五一支行处分质押权利时，同意与其他方友好协商，在同等条件下优先考虑将质押权利转让给长乐市建设局推荐的第三人；长乐市建设局同意为福州市商业银行五一支行和福州市政公司办理质押权利出质登记手续，质押权利担保的债务得以清偿后，福州市商业银行五一支行和福州市政公司应及时到长乐市建设局办理出质登记注销手续。
上述合同签订后，福州市商业银行五一支行于2005年3月25日向长乐亚新公司发放贷款2500万元，于同月30日发放200万元，于同年4月28日发放300万元，共计发放3000万元。长乐亚新公司于2007年10月21日起未依约按期足额还本付息，海峡银行五一支行曾多次向长乐亚新公司、福州市政公司催收借款本金及利息。截止至2012年8月21日，长乐亚新公司尚欠海峡银行五一支行借款本金人民币28714764.43元以及利息（包括借款利息、逾期罚息和复利）人民币2142597.6元，其中逾期贷款本金为8618098.43元。
福州市商业银行五一支行于2007年4月28日名称变更为福州市商业银行股份有限公司五一支行；2009年12月1日其名称再次变更为海峡银行五一支行。海峡银行五一支行为提起本案诉讼支出律师代理费123640元。
一审法院（福州市中级人民法院）认为：
本案一审争议焦点为：1、长乐亚新公司和福州市政公司所应承担的责任；2、长乐市城区污水处理厂特许经营权能否质押；3、质权如何实现。对上述焦点问题，原审法院分析如下：
一、关于长乐亚新公司和福州市政公司所应承担的责任问题。
原审法院认为，讼争《单位借款合同》、《保证合同》，系当事人真实的意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。海峡银行五一支行依约向长乐亚新公司发放贷款人民币3000万元，长乐亚新公司自2007年10月21日起未依约按期偿还借款本金及利息，已构成违约。在长乐亚新公司违约情况下，根据《单位借款合同》第十一条第二款的约定，海峡银行五一支行有权要求长乐亚新公司提前偿还其借款本金人民币28714764.43元及利息（包含借款期限内利息、逾期罚息和复利，截止至2012年8月21日的利息为人民币2142597.6元，此后利息按《单位借款合同》约定计付）。海峡银行五一支行为提起本案诉讼支出律师代理费123640元，并未超过律师收费标准，属海峡银行五一支行实现债权的合理费用，依照《单位借款合同》第九条第十四款的约定，长乐亚新公司应向海峡银行五一支行支付该费用。福州市政公司自愿为上述债务提供连带责任保证，故应对上述借款本金、利息及实现债权的费用承担连带清偿责任。
二、长乐市城区污水处理厂特许经营权质押问题。
原审法院认为，特许经营权是对污水处理厂进行运营和维护，并获得收益的权利。污水处理厂的运营和维护，属于经营权人的义务；而污水处理厂的收益权，则属于经营权人所享有的权利。由于对污水处理厂的运营和维护，并不属于可转让的权利，因此讼争的特许经营权的出质，实质上系指收益权的出质。
对于污水处理的收益权，我国法律并未将其列为独立的财产权利，但《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第二百二十三条第一款第（六）项规定了“应收账款”属于可出质的权利。中国人民银行《应收账款质押登记办法》第四条亦规定，“本办法所称的应收账款是指权利人因提供一定的货物、服务或设施而获得的要求义务人付款的权利，包括现有的和未来的金钱债权及其产生的收益，但不包括因票据或其他有价证券而产生的付款请求权。本办法所称的应收账款包括下列权利：（一）销售产生的债权，包括销售货物，供应水、电、气、暖，知识产权的许可使用等；（二）出租产生的债权，包括出租动产或不动产；（三）提供服务产生的债权；（四）公路、桥梁、隧道、渡口等不动产收费权；（五）提供贷款或其他信用产生的债权。”由于污水处理的收益权系基于提供污水处理服务而产生的债权，故属于应收账款。但本案讼争的污水处理厂特许经营权质押担保协议签订于2005年，当时《物权法》尚未颁布，因此应适用当时法律之规定，即应适用《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）关于权利质押之规定。
《担保法》第七十五条规定，“下列权利可以质押：（一）汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单；（二）依法可以转让的股份、股票；（三）依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权；（四）依法可以质押的其他权利。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第九十七条规定，“以公路桥梁、公路隧道或者公路渡口等不动产收益权出质的，按照第第（四）项的规定处理。”上述规定并未涉及到污水处理厂等环保设施的收益权质押问题。但污水处理厂的收益权与公路收益权同属于债权，且两者性质上相类似，公路收益权属于依法可质押的其他权利，则污水处理收益权亦应允许出质。并且，2001年9月29日，国务院办公厅转发《国务院西部开发办﹤关于西部大开放若干政策措施的实施意见﹥》（国办发（2001）73号）第五部分“加大金融信贷支持”第（十三）项关于“对具有一定还贷能力的水利开发项目和城市环保项目（如城市污水处理和垃圾处理等），探索逐步开办以项目收益权或收费权为质押发放贷款的业务”的规定，首次明确可试行将污水处理项目的收益权进行质押。因此，在《物权法》实施之前，本案讼争特许经营的收益权亦属于可出质的权利。
污水处理的收益权，性质上属于债权，对于债权质押，系以特定债权担保其他债权，故出质的债权应具备确定性的特征。若出质的债权不确定，以其质押贷款，则出质的债权因不确定而具有无法实现的风险，从而影响其担保功能的发挥，极易引发金融信贷风险；出质人若可将其不特定债权进行质押，出质人的其他债权人对出质人的履行债务的能力将难以预见，亦将损害出质人的其他债权人的利益。因此，可作为出质标的物的债权应当是确定的债权。而债权除已确定产生之现有债权外，还包括将来债权。对于将来债权，因存在基础关系而确定其将来会产生。并且，债权不限于单一之债权，还包括在一定期间内连续产生之集合债权。污水处理项目的收益权，经营权人系基于提供污水处理项目的经营服务而持续产生向付款义务方请求支付污水处理服务费的权利，故该债权属于集合性的将来债权。该收益权因存在特许经营的基础关系，而在一定期限内所产生，且债权金额亦可根据污水处理服务费的价格、提供服务的范围和对象等因素而得以预见，故从其产生原因、期间、债权金额三方面可判断其具备债权的确定性的特征，可成为质押标的物。本案讼争的特许经营收益权系因提供长乐市城区的污水处理服务而产生，其运营期至2030年4月30日，且收益金额亦可预期，故其属于确定之债权，可作为担保其他债权的质权标的物。
此外，将污水处理项目收益权出质，还应当具备担保物权成立的形式要件，即出质人和质权人应通过订立书面合同的方式达成设立质权的意思表示，并对质权进行公示。我国《物权法》第二百二十八条第一款规定“以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同。质权自信贷征信机构办理出质登记时设立”，为此，应收账款质权的设立，双方应订立书面合同，并应在中国人民银行征信中心的应收账款质押登记公示系统进行出质登记，质权才依法成立。《物权法》于2007年10月1日开始施行，由于公路收益权、污水处理收益权等收益权均属《物权法》规定的应收账款，故其于2007年10月1日之后出质的，均应依法在征信中心的应收账款质押登记公示系统上予以登记公示。但在《物权法》施行前，对于污水处理项目收益权质押，并未有统一的登记公示的规定，故参照当时公路收费权质押登记的规定，由其主管部门进行备案登记，有关利害关系人可通过其主管部门了解该收益权是否存在质押之情况，该权利即具备物权公示的效果。
本案中，出质人福州市政公司已与质权人达成书面协议，对于污水处理特许经营收益权的质押公示问题，由于该质押担保协议签订于2005年，在《物权法》施行之前，故不适用《物权法》关于应收账款的统一登记制度。讼争的质权在主管部门登记备案，质权即依法成立并生效。本案讼争的长乐市城区污水处理项目的主管部门系特许权的转让方长乐市建设局，由于长乐市建设局在《特许经营权质押担保协议》上盖章，且协议第七条明确约定“长乐市建设局同意为福州市商业银行五一支行和福州市政公司办理质押登记出质登记手续”，故可认定讼争污水处理项目的主管部门已知晓并认可该权利质押情况，有关利害关系人亦可通过长乐市建设局查询了解讼争污水处理厂的有关权利质押的情况。因此，本案讼争的权利质押已具备公示之要件，长乐市城区污水处理厂特许经营收益权的权利质权已成立并生效。
三、污水处理厂特许经营收益权质权的实现问题。
原审法院认为，长乐亚新公司未偿还借款，海峡银行五一支行依法有权行使质权。我国《担保法》和《物权法》均未具体规定权利质权的具体实现方法，仅就质权的实现作一般性的规定，即《担保法》七十一条第二款规定，“债务履行期届满质权人未受清偿的，可以与出质人协议以质物折价，也可以依法拍卖、变卖质物”的规定，以及《物权法》第二百一十九条第二款规定，“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，质权人可以与出质人协议以质押财产折价，也可以就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿。”根据上述规定，质权人在行使质权时，可通过协商将质押财产折价或拍卖、变卖质押财产方式取得相应价款的优先受偿权。由于可质押的财产（包括动产和权利）通常并非直接体现为金钱价款，需通过转让的方式才可获得对价款，故我国法律规定了变价受偿的质权实现的一般方法。但收益权属于将来获得的金钱债权，其可通过直接向第三债务人收取金钱的方式实现质权，故无需采取折价或拍卖、变卖之方式。并且，收益权均附有一定之负担，其经营主体的特定性、以及经营过程中经营主体所应承担之义务，均非可转让的财产权利，依其性质均非可以折价或拍卖、变卖的对象。本案长乐市城区污水处理厂特许经营权的经营主体为福州市政公司及其成立的项目公司长乐亚新公司，由于福州市政公司及长乐亚新公司投资建设污水处理厂，其在经营期间对相关不动产、设备享有所有权，其亦雇佣人员具体负责污水处理厂的运营管理，故在实现质权时，该收益权依其性质不能采取拍卖、变卖的方式予以处置。因此，海峡银行五一支行请求将《特许经营权质押担保协议》项下的质物予以拍卖、变卖并行使优先受偿权，不予支持。
根据《特许经营权质押担保协议》第三条第二款关于“根据特许协议的有关规定，为确保项目运营期届满前长乐亚新公司能够清偿借款合同项下的债务，长乐市建设局和福州市政公司同意将特许协议项下长乐市建设局支付给福州市政公司的污水处理服务费优先清偿借款合同项下的债务”的约定，海峡银行五一支行有权直接向长乐市建设局收取污水处理服务费，并对所收取的污水处理服务费行使优先受偿权。由于长乐亚新公司仍应依约对污水处理厂进行正常运营和维护，若无法正常运营，则将影响到长乐市城区污水的处理，亦将影响海峡银行五一支行对污水处理费的收取，故海峡银行五一支行在向长乐市建设局收取污水处理服务费时，应当合理行使权利，向长乐亚新公司预留经营污水处理厂的必要合理之费用。至于福州市政公司和长乐亚新公司已收取的污水处理服务费，因未设立融资控制账户，已无法特定，故其已转化为福州市政公司和长乐亚新公司的一般财产，海峡银行五一支行已不具备对长乐亚新公司已收取部分污水处理服务费行使优先受偿权之条件。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第七十五条的规定，判决：一、长乐亚新公司应于判决生效之日起十日内向海峡银行五一支行偿还借款本金人民币28714764.43元及利息（包括借款期限内的利息、逾期罚息、复利，暂计至2012年8月21日为人民币2142597.6元，此后利息按300030002005001号《单位借款合同》的约定计至借款本息还清之日止）；二、长乐亚新公司应于判决生效之日起十日内向海峡银行五一支行支付律师代理费人民币123640元；三、海峡银行五一支行于判决生效之日起有权直接向长乐市建设局收取应由长乐市建设局支付给长乐亚新公司、福州市政公司的污水处理服务费，并对该污水处理服务费就判决第一、二项所确定的债务行使优先受偿权；四、福州市政公司对判决第一、二项确定的债务承担连带清偿责任；五、驳回海峡银行五一支行的其他诉讼请求。如果未按判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费196705元、财产保全费5000元，由长乐亚新公司、福州市政公司负担。
一审宣判后，海峡银行五一支行、长乐亚新公司均不服，向本院提起上诉。二审审理过程中，各方当事人对一审查明事实均无异议。
二审法院（福建省高级人民法院）认为：
本案二审争议焦点是：一、本案是否应追加长乐市建设局作为本案的当事人；二、《特许经营权质押担保协议》的效力；三、海峡银行五一支行是否有权要求拍卖、变卖《特许经营权质押担保协议》项下的质物，并从质物变现所得中优先受偿；四、长乐亚新公司是否应当负担海峡银行五一支行为本案支出的律师代理费。双方当事人对争议焦点的意见如前所述，本院不再赘述。本院对争议焦点分析、认定如下：
一、关于本案是否应追加长乐市建设局作为本案当事人的问题。
本院认为，本案系海峡银行五一支行与长乐亚新公司、福州市政公司在履行《单位借款合同》、《保证合同》、《特许经营权质押担保协议》过程中，因长乐亚新公司未能按期偿还贷款本息引发的借款合同纠纷。贷款人海峡银行五一支行、借款人长乐亚新公司、担保人福州市政公司是讼争借款担保法律关系的三方主体。长乐市建设局在本案中仅是污水处理特许经营权的让与人，并非讼争法律关系的一方当事人。长乐亚新公司主张本案纠纷的起因是长乐市建设局拖延支付污水处理费，导致其未能及时偿付贷款本息，是该公司与长乐市建设局之间的法律关系。长乐亚新公司以此要求追加长乐市建设局参加本案诉讼，缺乏法律依据，本院不予支持。
二、关于《特许经营权质押担保协议》的效力问题。
本院认为，本案《特许经营权质押担保协议》项下福州市政公司提供的质押权利是长乐市建设局授予该公司的污水处理特许经营权。根据长乐市建设局和福州市政公司签订的《长乐市城区污水处理厂特许建设经营合同》的约定，该污水处理特许经营权包括对污水处理厂进行投资、建设、运营、维护，并获得收益的权利。而从《特许经营权质押担保协议》第二条“为确保项目运营期届满前乙方（长乐亚新公司）能够清偿借款合同项下的债务，丁方（长乐市建设局）和丙方（福州市政公司）同意将特许协议项下丁方（长乐市建设局）支付给丙方（福州市政公司）的污水处理服务费优先用于清偿借款合同项下的乙方（长乐亚新公司）债务”的约定，可以进一步明确，福州市政公司为长乐亚新公司借款提供质押担保的主要是该特许经营权中的污水处理收益权。尽管海峡银行五一支行主张用于质押的特许经营权不应仅指污水处理收益权，还应当包括对污水处理厂所有设施，包括建、构筑物、设备、工具、车辆以及其他设施，还有特许经营期内可能形成的知识产权的所有权和使用权，但根据长乐市建设局和福州市政公司《特许建设经营合同》的约定，这些不动产、设施、设备在特许经营权期限内是不得转让的，并且特许经营权期限届满，有关不动产以及权利均要移交给出让方。由此可见，福州市政公司对这些不动产设施的使用和有关权利的行使都是基于污水处理项目运营之需要，该公司对这些设备、权利并不拥有处分权，其无权将这些设备或权利用于质押担保，因此，本案讼争《特许经营权质押担保协议》项下的质物应该主要指特许经营权中的污水处理收益权。
尽管《中华人民共和国担保法》未明确规定污水处理收益权可以作为质押的权利，但最高人民法院在《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》中对公路桥梁、隧道、渡口等不动产收益权的质押有作相关规定，根据该《解释》第九十七条的规定，前述公路桥梁、隧道、渡口等不动产收益权属于《担保法》第七十五条第（四）项规定的依法可以质押的其他权利。本案中，福州市政公司享有的污水处理收益权，与前述的公路桥梁、隧道、渡口的不动产收益权性质相类似，都是政府授予企业在一定时间和范围内基于对特定项目的投资、建设、运营、维护而享有的获取收益的权利，因此，参照该司法解释的规定，污水处理收益权属于依法可以质押的权利。福州市政公司将其享有的污水处理收益权作为长乐亚新公司借款的质押担保，并不违反法律规定。
根据《中华人民共和国担保法》的规定，质押权的设定除了质物应符合法律规定，出质人与质权人应当签订书面合同之外，还必须进行必要的公示。有些权利质押合同的生效以权利凭证的交付为要件，有些则必须到有关部门办理出质登记。尽管《中华人民共和国担保法》对污水处理收益权质押权的取得要件并未作出明确规定，但各方当事人在《特许经营权质押担保协议》第七条中有约定，由长乐市建设局为质权人海峡银行五一支行和出质人福州市政公司办理出质登记手续。考虑到长乐市建设局不仅是污水处理特许经营权的出让方，也是长乐市城区污水处理项目的主管部门，而法律并未对该权利出质登记的具体形式作出特别规定，原审法院参照公路收费权质押登记的规定，将污水处理项目的主管部门长乐市建设局作为该污水处理收益权的质押登记部门，以长乐市建设局在《特许经营权质押担保协议》上盖章，同意为海峡银行五一支行和福州市政公司办理质押权利出质登记手续，有关利害关系人可通过长乐市建设局查询了解讼争污水处理厂有关权利质押情况为由，认定该污水处理收益权的质押已具备公示之要件，质押权利成立并生效，并无不当，本院予以维持。
三、关于海峡银行五一支行是否有权要求拍卖、变卖《特许经营权质押担保协议》项下的质物，并从质物变现所得中优先受偿的问题。
本院认为，本案中长乐亚新公司未能依约偿还贷款本息，构成违约，海峡银行五一支行有权按照合同约定要求长乐亚新公司立即偿还所有借款本金和利息，并依法行使质权。根据《中华人民共和国担保法》第七十一条第二款的规定，债务履行期限届满质权人未受清偿的，可以与出质人协议以质物折价，也可以依法拍卖、变卖质物。从上述规定可以看出，质权人实现质权的方式通常是，与出质人协议将质物折价或者将质物拍卖、变卖并从所得价款中优先受偿。上述规定是《担保法》对质权实现方式的一般性规定。本案中，出质人福州市政公司与质权人海峡银行五一支行约定的质权实现方式是，福州市政公司承诺将长乐市建设局支付给该公司的污水处理服务费优先用于清偿借款合同项下长乐亚新公司的债务。尽管上述约定也是通过从质权变现所得价款中优先受偿的方式来保证质权人质权的实现，但由于该种污水处理收益权实质上是一种可期待的将来之债权，是福州市政公司根据其每月提供的污水处理服务分期获得的收益，因此，双方约定的该种质权实现方式实际上又有别于一般的通过拍卖、变卖质物，从所得价款中一次性优先受偿的质权实现方式。海峡银行五一支行在《特许经营权质押担保协议》上签字，应视为其同意通过分期优先受偿的方式实现质权。更为重要的是，污水处理收益权作为污水处理特许经营权的一项权能，与企业对污水处理项目的投资、运营和维护是密不可分的，并非可以单独行使。该收益权的获得不仅是对企业先期投入的一种回报，更有赖于企业对污水处理项目的持续运营和维护，而这些更多地体现为一种负担和义务，对经营主体的资质、能力有着较为严格的要求。因此，不论是从维护社会公共利益角度考虑，还是从公平、公正角度考虑，本案的污水处理收益权都不宜通过拍卖、变卖的方式予以处置。鉴于目前长乐亚新公司负责的污水处理项目已经能够正常运作，福州市政公司每月获得的污水处理费收益稳定，海峡银行五一支行的债权完全可以通过从福州市政公司每月取得的污水处理费中优先受偿的方式保证其债权的最终实现，因此，本院对海峡银行五一支行要求将《特许经营权质押担保协议》项下质物拍卖，并从质物变现所得价款中优先受偿的主张不予支持。
四、关于长乐亚新公司是否应当负担海峡银行五一支行为本案支出的律师代理费的问题。
本院认为，本案中长乐亚新公司未按合同约定偿付贷款本息，构成违约。海峡银行五一支行为提起本案诉讼支出律师代理费123640元，并未超过律师收费标准。该费用属于海峡银行五一支行为实现债权而支出的合理费用。根据《单位借款合同》第十四条“甲方（长乐亚新公司）未按合同约定履行义务，应承担乙方（海峡银行五一支行）为实现债权（含担保债权）的费用（包括但不限于诉讼费、财产保全费、律师费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费等）约定，长乐亚新公司应当承担海峡银行五一支行该笔律师费。长乐亚新公司关于该笔律师费不是法定或合同约定的实现债权的费用，属不必要、不合理的高额费用，应由海峡银行五一支行自行承担的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，本院认为，讼争的《单位借款合同》、《保证合同》、《特许经营权质押担保协议》均系各方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。长乐亚新公司未按约定偿付贷款本息，构成违约，应依法承担相应的违约责任。根据《单位借款合同》第十一条、第十二条“甲方（长乐亚新公司）未按本合同约定的期限清偿借款本金或利息……乙方（海峡银行五一支行）有权视为所有已发放的借款提前到期，要求甲方（长乐亚新公司）立即偿还本合同项下所有借款本金和利息”的约定，海峡银行五一支行有权要求长乐亚新公司立即提前偿还其尚欠的借款本金和利息，并承担海峡银行五一支行为提起本案诉讼支出的律师代理费。福州市政公司在提供连带责任保证的同时，自愿将长乐市建设局授予该公司的特许经营权为长乐亚新公司的借款提供质押担保，承诺将特许协议项下长乐市建设局支付给该公司的污水处理服务费优先用于清偿长乐亚新公司的借款，现长乐亚新公司逾期偿付贷款本息，海峡银行五一支行有权依法依约行使质权，从福州市政公司每月获得的污水处理费中优先受偿。
二审法院（福建省高级人民法院）判决结果：
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。海峡银行五一支行、长乐亚新公司的上诉理由均不能成立，其请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费196705元，由海峡银行五一支行负担39341元，长乐亚新公司负担157364元。一审案件受理费按一审判决执行。
本判决为终审判决。
律师提示：
一、本案值得注意的是，被告辩称“长乐亚新公司主张本案纠纷的起因是长乐市建设局拖延支付污水处理费，导致其未能及时偿付贷款本息。”看来，对于政府付费买单的《特许经营合同》，能否诚信守约是非常关键的风险因素。
二、尽管在《特许经营权质押担保协议》中约定设立融资控制账户拟对项目污水处理服务费进行管控，但银行方面并没有严格执行协议，诉前并没有实际设立融资控制账户，导致本案出质债权没有很好地特定化。结果法院判决对质权人已不具备对质押人已收取部分污水处理服务费行使优先受偿权之条件。这对银行来讲，确实是个教训，值得总结！
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