PPP项目采购结果确认谈判工作的必要性及要点分析

　　根据113号文和《PPP项目采购办法》，PPP项目采购方式包括公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商和单一来源采购五种方式；PPP项目的一般采购流程包括资格预审、采购文件的准备和发布、提交采购响应文件、采购评审、采购结果确认谈判、签署确认谈判备忘录、成交结果及拟定项目合同文本公示、项目合同审核、签署项目合同、项目合同的公告和备案等若干基本环节。

　　然而，对于上述五种采购方式的适用条件和具体采购流程，113号文和《PPP项目采购办法》并未给出进一步的细则行规定。根据113号文第十七条第一款，“项目采用公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购方式开展采购的，按照政府采购法律法规及有关规定执行”；而对于竞争性磋商的采购方式，113号文第十七条第二款也仅在采购公告发布及报名、资格审查及采购文件发售、采购文件的澄清或修改及响应文件评审等几个环节进行了规定，对于竞争性磋商采购方式的适用条件、以及其他采购环节上的流程，113号文并没有进一步规定。

　　因此，在实务操作中，113号文和《PPP项目采购办法》的现有规定并不能满足PPP项目采购的流程性规范需要。为此，我们特对113号文、《PPP项目采购办法》、《招标投标法》（主席令第21号）、《招标投标法实施条例》（国务院令第613号）、《政府采购法》（主席令第68号）、《政府采购法实施条例》（国务院令第658号）、《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第18号）、《政府采购非招标采购方式管理办法》（财政部令第74号）、《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》（财库〔2014〕214号）等文件进行了系统性的梳理，旨在厘清PPP项目五种采购方式的具体操作流程。

     PPP（政府与社会资本合作）项目采购结果确认谈判，是指在PPP项目采购评审结束后，由项目实施机构成立专门的采购结果确认谈判工作组（以下简称“谈判工作组”），按照评审报告推荐的候选社会资本排名，依次与候选的社会资本及其合作的金融机构就项目合同中可变的细节问题进行商讨，率先达成一致的即为中标社会资本。

采购结果确认谈判工作是政府采购程序的一次重大创新，在很多方面突破了传统项目采购的限制，对PPP项目选定合适社会资本具有重要作用。但是，实践中出于项目效率的考虑等原因，PPP项目采购结果确认谈判工作，并未得到应有的重视。我们认为，有必要对PPP项目采购结果确认谈判的必要性和谈判要点进行分析，使确认谈判工作能够在PPP项目采购中发挥其应有作用。

一、采购结果确认谈判工作的必要性

采购结果确认谈判是PPP项目采购实践操作中的切实需求，通过确认谈判程序选定社会资本，可有效保证项目采购的质量和效果，预防PPP项目的法律风险。

（一）采购结果确认谈判是PPP项目采购程序的现实需求

PPP项目采购不同于传统的项目采购，项目整体工程量大、周期长、采购金额及采购成本高等特点导致采购需求十分复杂且处于变化之中，难以一次性在采购文件中列明项目合同中所有的细节问题及采购需求。而且，PPP项目采购合同较为复杂，可能涉及到一个合同体系，多个合同相互关联，对采购双方履行合同的能力要求较高。因此，需要项目实施机构根据项目需求，通过谈判确认政府方与社会资本对项目合同的细节问题认识一致，政府方的采购需求与社会资本的履行能力完全对接，社会资本提供的解决方案、合作模式能够完全满足项目需要。

（二）采购结果确认谈判是预防法律风险的有效手段

由于PPP项目周期长，在长期的建设、运营过程中，存在诸多不确定因素，项目合同履行过程中极易产生纠纷。而且，PPP项目目前缺乏统一立法，现有法规规章、政策性文件之间存在冲突和界定模糊之处，导致PPP项目后续的纠纷解决也较为复杂。因此，有必要通过谈判充分反映项目合同当事方的利益诉求，均衡风险分配，完善合同条款，这样才能减少政府方和社会资本对项目合同履行的分歧，减少或避免争议的发生。

基于以上原因，《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》（以下简称《采购管理办法》）、《政府和社会资本合作模式操作指南（试行）》（以下简称《操作指南》）均对采购结果确认谈判程序进行了明确。

二、采购结果确认谈判工作的要点分析

（一）采购结果确认谈判主体的特定性

根据《采购管理办法》第十四条、《操作指南》第二十条，实施采购结果确认谈判工作的主体是项目实施机构在采购评审结束后成立的谈判工作组。对于PPP项目采购评审小组确认的评审结果再次组成确认谈判工作组，开展谈判工作形成采购结果突破了传统项目采购的“评审小组一次评标”的定标模式。

同时，工作组成员及数量由项目实施机构确定，但至少包括财政预算管理部门、行业主管部门代表，以及财务、法律等方面的专家，涉及价格管理、环境保护的PPP项目，谈判工作组成员除上述部门代表和专家外，还应当包括价格管理、环境保护行政执法机关的代表。此外，PPP项目采购评审小组的成员可以作为谈判工作组成员参与采购结果确认谈判。上述工作组成员明确要求包括法律、财务等方面的专家、特定机关的代表模式突破了传统项目采购评标委员会由“采购人和专家代表”组成的做法。

（二）采购结果确认谈判工作的顺序性

根据《采购管理办法》第十五条，《操作指南》第二十条，谈判工作组应当按照评审报告推荐的候选社会资本排名，依次与候选社会资本及与其合作的金融机构就项目合同进行谈判。这主要是因为，与传统的“第一候选人中标”原则不同，PPP项目采购对于预成交社会资本的选择以“率先一致”为原则，即在评审报告推荐社会资本后，谈判工作组按照排名顺序与社会资本进行项目合同的确认谈判，率先达成一致的社会资本则为预中标、成交社会资本。因此，谈判的顺序性可能直接决定了最终成交的社会资本。由此，确认谈判工作应注意谈判的顺序性，严格按照评审报告中候选社会资本排名的先后顺序开展谈判工作。

同时，《采购管理办法》第十六条、《操作指南》第二十条指出，谈判工作组不得与排序在前但已终止谈判的社会资本进行重复谈判。这是因为率先达成一致的社会资本则为中选社会资本，政府方与排序在前的社会资本进行再次谈判后很可能就选定其为中标的社会资本，这对排序在后的社会资本显失公平。因此，政府方不能与排序在前但已终止谈判的社会资本进行再次谈判。

（三）采购结果确认谈判内容的限定性

根据《政府采购管理办法》第十五条，谈判工作组与评审名单确定的社会资本的谈判内容限于“项目合同中可变的细节问题”。同时，为了减少项目合同履行过程中的纠纷，采购结果确认谈判还应当重点对项目合同条款的合法性、可执行性、严谨性、逻辑性进行明确和商讨。但是，何为“项目合同中可变的细节问题”，在现有法律法规中并无详细列举，极易引发争议。因此，《政府采购管理办法》第九条要求，在政府采购文件中对“采购结果确认谈判中项目合同可变的细节”予以明确。

根据《采购管理办法》第十六条、《操作指南》第二十条，确认谈判不得涉及项目合同中不可谈判的核心条款，也即合同谈判不可触及和调整实质性条款。这主要是因为，根据《中华人民共和国招标投标法》第二十七条，投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应，项目合同是招标文件的组成部分，如果采购结果确认谈判对招标文件所附项目合同的核心条款进行实质性变更，不仅违反法律法规和规章的要求，而且对其他投标人也不公平。

但是，PPP项目初期发布的政府采购文件还存在诸多不确定因素，项目合同中可变的细节问题不易明确。我们建议，从可操作性角度出发，在政府采购文件中明确项目合同不可变的核心条款，相应其他未明确的事项则为项目合同可谈判的细节问题。这样既便于在采购文件中明确确认谈判环节“项目合同可变的细节问题”，也有利于明确政府方与社会资本不可谈判的实质性条款，从而保障PPP项目采购程序的公正性。

（四）采购结果确认谈判程序的完整性

第一，谈判过程中要签署谈判备忘录。根据《采购管理办法》第十七条、《操作指南》第二十一条，项目实施机构应当在预中标、成交社会资本确定后10个工作日内，与预中标、成交社会资本签署确认谈判备忘录。我们建议，政府方与候选社会资本的每次谈判都形成谈判备忘录，对双方达成一致的事项，形成书面结论予以确认；对未能达成一致的事项也应予以记录，以便确定与其他社会资本开展谈判工作的重点内容。

第二，先公示无异议后再公告。根据《采购管理办法》第十七条、《操作指南》第二十一条，要将预中标、成交结果和根据采购文件、响应文件及有关补遗文件和确认谈判备忘录拟定的项目合同文本在省级以上人民政府财政部门指定的政府采购信息发布媒体上进行公示，公示期不得少于5个工作日。项目合同文本应当将预中标、成交社会资本响应文件中的重要承诺和技术文件等作为附件。当然，项目合同文本涉及国家秘密、商业秘密的内容可以不公示。

在公示期满无异议后2个工作日内，将中标、成交结果在省级以上人民政府财政部门指定的政府采购信息发布媒体上进行公告，同时发出中标、成交通知书。上述“先公示，无异议后再公告、发出中标通知书”模式突破了传统项目招投标的“发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人”做法，异议制度为采购结果的公正性又提供了一份保障。

（五）采购结果确认谈判结果的效力性

根据《采购管理办法》第十五条，《操作指南》第二十条，一方面与政府方通过采购结果确认谈判程序就项目合同中可变的细节问题率先达成一致的候选社会资本即为PPP项目政府采购的预中标、成交社会资本。另一方面，采购结果确认谈判工作完成，预中标、成交社会资本确定后10个工作日内，项目实施机构应与中选社会资本签署确认谈判备忘录，该确认谈判备忘录与采购文件、响应文件、相关补遗文件共同作为拟定项目合同文本的依据。

三、实施PPP项目的采购流程

步骤1：做好项目采购前的准备工作

与一般的政府采购项目相比，PPP项目方案复杂，采购环节多、周期长。集采机构在拿到一个PPP项目后，首先要对项目内容进行分析，了解项目内容和特点;要与项目实施机构进行交流，就项目方案进行沟通、协商，了解项目在识别、准备阶段的有关情况，熟悉项目方案的具体内容和要求。在此过程中，需要对项目方案中的有关内容进行审查，查验项目立项、审批手续的齐备性和项目资料的完整性;必要时，可组织专家进行方案论证，并与潜在的社会资本及相关供应商进行沟通，全面掌握项目建设方案、预算构成、收益及回报和项目运营、执行、移交等过程中的相关内容。其次，要与项目实施机构签订委托代理协议，明确委托代理事项以及双方在项目采购中的权利和义务。

步骤2：选择适当的采购方式

根据《指南》《办法》有关规定，PPP项目采购方式包括公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商和单一来源。《办法》对公开招标方式适用范围作了界定，同时提出，应结合PPP项目情况和采购需求特点，依照《政府采购法》的有关规定，选择恰当的采购方式。需要注意的是，PPP项目一般都会超过公开招标的限额标准，如因情况特殊需采取公开招标以外的非招标方式，应在采购活动开始前报设区的市级财政部门审批。一般来说，PPP项目方案在完成识别、准备工作后，就已经拟定了采购方式，集采机构可按照方案中批准的方式组织采购。

步骤3：开展资格预审

《指南》《办法》均明确规定PPP项目采购应当实行资格预审，也就是说，不管采取何种方式进行采购，都必须实施资格预审。在一般的政府采购项目中，资格预审并非强制性的前置程序，而在PPP项目中，无论采取哪种方式，都要求对参加采购活动的社会资本进行资格预审。这是因为，PPP的本质是政府购买服务，在PPP项目中，政府需要与企业建立长期的合作关系，因而希望通过前置的资格预审程序，由项目实施机构对参与投标的社会资本进行更为严格的筛选和把控，保障后期项目安全运行。在PPP项目采购中，通过发布资格预审公告，能够邀请更多的社会资本参与采购，实现充分竞争。具体说来，《指南》《办法》明确，PPP项目采购资格预审包括准备资格预审文件、发布资格预审公告、邀请社会资本参与、进行资格预审、提交资格预审结果报告等环节。

(一)编制资格预审文件。集采机构开展资格预审，需要编制资格预审文件，明确资格预审的程序和办法。资格预审文件需明确PPP项目名称、内容、需求、采购方案以及对社会资本的资格要求、社会资本申请资格预审须知、是否允许联合体参与采购活动、资格预审申请响应文件的格式和编制、提交要求和资格预审程序、办法以及拟确定参与竞争的合格社会资本的办法、标准等。资格预审文件编制完成后，须经项目实施机构审核同意。

(二)发布资格预审公告。资格预审文件经项目实施机构审核同意后，集采机构应编写并发布资格预审公告。资格预审公告包括项目授权主体、项目实施机构和项目名称、采购需求、对社会资本资格的要求、社会资本提交资格预审申请文件的地点和截止时间。资格预审公告应在省级及以上财政部门指定的政府采购信息公告媒体上发布。提交资格预审申请文件的时间自公告发布之日起不得少于15个工作日。

(三)成立资格预审评审小组。集采机构应当成立资格预审评审小组，负责PPP项目采购的资格预审评审工作。资格预审评审小组由项目实施机构代表和评审专家共5人以上的单数组成，其中评审专家人数不得少于评审小组成员总数的2/3。评审专家可在政府采购评审专家库中随机抽取，如专家库专家不足，可由项目实施机构推荐选定，但评审专家中至少应当包含1名财务专家和1名法律专家。项目实施机构代表不得以评审专家身份参加资格预审的评审。