分析事业单位能否在PPP项目公司的设立中成为政府出资代表，首先要明确PPP项目公司设立中，政府出资代表的性质，以及其所需要具备的特征及条件，并以此作为资格衡量的标尺，对具体的探讨对象或主体进行针对性的对比与分析。
1.1 政府出资代表的性质
政府出资代表既不是PPP项目的采购方，也不是参与投标或响应的社会资本方，而是政府指定的具体代表政府按PPP合同履行股权出资义务和享有股东权利的主体。在PPP合同中，政府或政府授权的实施机构已经作为合同主体，政府出资代表就没有必要、也不能作为与政府、成交社会资本并列的PPP项目合同签约主体，其身份应当是项目公司股东合资合同的当事人[1]。
对“政府出资代表”概念进行明确的最早的规范性文件是《国务院关于投资体制改革的决定》（国发〔2004〕20号）。
根据《国务院关于投资体制改革的决定》（国发〔2004〕20号）的规定，
（三）、规范政府投资资金管理。编制政府投资的中长期规划和年度计划.统筹安排、合理使用各类政府投资资金，包括预算内投资、各类专项建设基金、统借国外贷款等。政府投资资金按项目安排，根据资金来源、项目性质和调控需要，可分别采取直接投资、资本金注入、投资补助、转贷和贷款贴息等方式。以资本金注入方式投入的，要确定出资人代表。要针对不同的资金类型和资金运用方式，确定相应的管理办法，逐步实现政府投资的决策程序和资金管理的科学化、制度化和规范化。
以政府投资资金作为资本金注入的，需要确定出资人代表。大规模的地方政府融资平台公司也正是由此发展起来。
1.2 PPP项目公司中设立政府出资代表的背景
从利益诉求层面上及组织形式层面上进行分析，政府与社会资本之间的合作模式（PPP模式）是维护公共利益的政府机构与追求利润的经营性企业之间的合作与博弈。
在PPP项目中，政府股权出资不是法定责任，政府方持有项目股权也不是必不可少的监管方式，政府方可选择委托政府出资代表进行股权出资，或者直接以财政补贴、补助等方式支持项目。政府委托出资代表进行出资的目的不是获得收资回报，而是借股东身份和权利对项目公司运营实施监管。
同时，在PPP项目中，通过出资代表落实对项目的出资义务，即对项目公司的股权投资义务，并通过其所享有的股东权利对项目公司进行监管，是在政府不直接从事对项目公司的股权投资行为的情况下，为PPP项目所包容的做法。
PPP相关的政策文件之一——《传统基础设施领域实施政府和社会资本合作项目工作导则》（发改投资[2016]2231号）对政府出资代表做出了如下规定，
第八条 确定实施机构和政府出资人代表
对于列入年度实施计划的PPP项目，应根据项目性质和行业特点，由当地政府行业主管部门或其委托的相关单位作为PPP项目实施机构，负责项目准备及实施等工作。鼓励地方政府采用资本金注入方式投资传统基础设施PPP项目，并明确政府出资人代表，参与项目准备及实施工作。
1.3 政府出资代表及其出资的要求
1.3.1 政府出资代表其身份必然且只能是政府一方，而不能成为社会资本方或与政府、社会资本方并列的第三方
从政府出资代表的代表身份性质角度，以及发挥的功能来讲，政府出资代表是政府委托的履行政府出资行为的代理人，其出资行为及由此引发的法律后果和责任仍归政府，与政府授权的项目实施机构一样，均应属于政府一方，而不能归入社会资本一方，不能成为挂政府方名义的“实际社会资本”。也正是因为出资企业是代表政府出资，才可以由政府直接指定，而不必通过竞争性采购程序获得PPP项目投资资格。
以武汉轨道交通8号线一期PPP项目为例，该项目涉及的武汉地铁8号线全长16.7km，总投资135.84亿元，其中项目资本金 47.84 亿元由项目公司股东投入，剩余 88亿元通过项目公司融资解决。项目已开工建设，目前已完成土建施工进度的70%，项目将于2017年12月通车试运营。
武汉市轨道交通8号线一期PPP项目采用BOT方式进行运作，由通过竞争性磋商确定的中选社会资本（招商银行股份有限公司<牵头方>、中国光大银行股份有限公司和汉口银行股份有限公司，三家商业银行组成联合体作为社会资本方）和武汉地铁集团有限公司（政府出资代表）共同设立“武汉地铁股权投资基金（契约型）”，通过选定的基金管理人与武汉地铁集团有限公司（政府出资代表）及武汉地铁运营有限公司（政府出资代表）共同出资按照法人治理结构成立项目公司，项目公司负责本项目的投融资、建设、运营和管理。上述各方合计出资47.84亿元（不低于8号线一期投资估算金额135.84亿元的35%），其中：武汉地铁集团有限公司代表政府出资32%（15.3088亿元），武汉地铁运营有限公司代表政府出资2%（0.9568亿元），中选社会资本和武汉地铁集团有限公司共同设立“武汉地铁股权投资基金（契约型）”，通过选定的基金管理人出资66%（31.5744亿元）。在基金结构中，社会资本出资28.41696亿元，占基金份额的90%，作为优先级出资人；武汉地铁集团有限公司出资3.15744亿元，占基金份额的10%，作为劣后级出资人。
本文不讨论社会资本方的问题，只讨论政府的出资代表。可以想见，本项目的运营决策与管理的实际角色可能会因武汉地铁集团有限公司在项目公司中实际占有股份比例，而最终被选定落到虽仅作为政府出资代表，但本身具有地铁项目运营能力的武汉地铁运营有限公司身上，进而产生政府出资代表在PPP项目中发挥本应由社会资本方发挥的运营、维护功能的现象，从而使运营风险落到了政府方。而规范的PPP项目，社会资本方要承担项目全生命周期里的主要责任，包括建设、投融资和运营的责任，尤其是运营的责任。而有限合伙型基金的优先级出资人，只是一个债性参与方，仅承担有限责任，是获得相对固定回报的出资方，对风险波动、收益波动不承担责任，除非整个交易结构崩溃。这说明其不可能对整个项目全生命周期其他的风险承担责任，只是一个债性资金提供者。这与PPP的“风险共担，利益共享”有着较大的冲突。
因此，在PPP项目中，政府出资代表的身份应当明确地体现政府方的性质。政府出资代表不能通过任何投资机构的出资，而将社会资本方本应在PPP项目中承担的融资、建设、运营、管理的义务进行剥离，甚至变相转移至政府一方。
1.3.2 政府出资代表应当为公益类国有企业，而非商业类国有企业
从政府出资代表本身性质角度来讲，在国有企业分类改革完成的情况下，政府出资代表由公益性国有企业担任，才能保证与政府出资的公益性质相匹配，才能统一按公益性质国有资产进行监管、定责和考核。
如果尚没有已完成分类改革的公益类国有企业作为载体，则在过渡期，可由其他非公益类国有企业专设公益性账户独立管理政府委托出资的财政资金，与其管理的经营性资产区别管理和考核。待有合适的公益类国有企业后，再将股东权利转移由公益类国有企业持有[2]。
1.3.3 政府股权出资支出视为政府对PPP项目的财政支出
在政府出资代表的出资角度方面，政府出资代表使用的须是政府财政资金，故其出资为政府投资行为。
根据《政府和社会资本合作项目财政承受能力论证指引》（财金[2015]21号）的规定，
第九条 PPP项目全生命周期过程的财政支出责任，主要包括股权投资、运营补贴、风险承担、配套投入等。
第十条 股权投资支出责任是指在政府与社会资本共同组建项目公司的情况下，政府承担的股权投资支出责任。如果社会资本单独组建项目公司，政府不承担股权投资支出责任。
从财务角度，PPP项目中的政府股权出资支出与政府直接付费的运营补贴支出、风险承担支出及配套投入支出是并列关系，即政府股权出资与政府付费是政府投资PPP项目的两种并列途径。对于PPP项目中的政府股权出资而言，可将之理解为政府采购项目的“预付款”，随着社会资本方的建设、运营、维护等行为，逐渐物化为项目资产或公共服务或产品，最终由政府方收回，政府在向社会资本方支付采购价款时不包含政府股权出资对应的资产或公共产品及服务，政府股权出资既不能作为PPP项目成本，也与社会资本方获得的投资收益无关。故此，根据《国家发展改革委关于切实做好传统基础设施领域政府和社会资本合作有关工作的通知》（发改投资[2016]1744号）的如下规定，
……
五、建立合理投资回报机制
积极探索优化基础设施项目的多种付费模式，采取资本金注入、直接投资、投资补助、贷款贴息，以及政府投资股权少分红、不分红等多种方式支持项目实施，提高社会资本投资回报，增强项目吸引力。鼓励加大项目前期资本金投入，减轻项目运营期间政府支出压力。鼓励社会资本创新商业模式及体制机制，提高运营效率，降低项目成本。
推进基础设施领域的价格改革，合理确定价格收费标准，依法适当延长特许经营年限，提供广告、土地等资源配置，充分挖掘项目运营商业价值，建立使用者付费和可行性缺口补贴类项目的合理投资回报机制，既要使社会资本获得合理投资回报，也要有效防止政府和使用者负担过重。
由此可见，政府股权出资支出是政府方在PPP项目中所承担财政支出责任的一个组成部分，将占用政府财政支出的指标额度。故所出资金应当是政府专项支持该PPP项目的财政资金，而不是指定出资代表企业的自有资金。
而就政府注入出资代表企业作为注册资金的财政资金而言，其自出资之日起，其性质已从政府财政资金转为企业自有的法人资产，且该笔出资与PPP项目投资不挂钩，由企业自主使用。故政府也不能以曾以财政资金向出资代表注资为由，要求平台公司以自有资金代政府履行股权出资责任并计入政府财政支出[3]。
二、事业单位概述
对事业单位在PPP项目公司设立中作为政府出资代表的资格进行分析，其前提条件是应先对事业单位本身的性质、特征，以及同其他社会组织的区别加以明确。
2.1 事业单位的性质
2.1.1 事业单位的内涵
我国的《事业单位登记管理暂行条例》对事业单位的性质做出了如下界定，
第二条 本条例所称事业单位，是指国家为了社会公益目的，由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的，从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。
事业单位依法举办的营利性经营组织，必须实行独立核算，依照国家有关公司、企业等经营组织的法律、法规登记管理。
可见，设立事业单位的经费来源与国有资产息息相关。举办事业单位的过程中，或是设立事业单位的主体是由财政预算支持的国家机关，或是其他组织在举办过程中利用了国有资产。
根据《民法通则》的规定，
第五十条 有独立经费的机关从成立之日起，具有法人资格。
具备法人条件的事业单位、社会团体，依法不需要办理法人登记的，从成立之日起，具有法人资格；依法需要办理法人登记的，经核准登记，取得法人资格。
事业单位的主体性质归属于法人，其具有法人资格。
综上所述，事业单位是指受国家行政机关领导，没有生产收入、所需经费由公共财政支出、不实行经济核算，主要提供教育、科技、文化、卫生等活动非物质生产和劳务服务，由国家机关或其他组织利用国有资产设立的社会公共组织，是表现形式为组织或机构的法人实体[4]。
2.1.2 事业单位的外延
根据《事业单位登记管理暂行条例》规定，凡由国家机关、党委、群众团体、民主党派机关、使用财政性经费的社团及国有企业举办或其他组织利用国有资产举办的事业单位，都是事业单位登记管理机关登记管理的对象。具体地说，包括以下几类：
（一）各级党委、政府直属事业单位；
（二）各级人大、政协机关、人民法院、人民检察院，各民主党派机关举办的事业单位；
（三）各级党委部门和政府部门举办的事业单位；
（四）使用财政性经费的社会团体举办的事业单位；
（五）国有企业及其他组织利用国有资产举办的事业单位；
（六）依照法律或有关规定，应当由各级登记管理机关登记的其他事业单位；
（七）上述事业单位举办的下属事业单位。
目前，事业单位主要分为以下类别：教育事业单位、科技事业单位、文化事业单位、卫生事业单位、体育事业单位、新闻出版事业单位、广播电视事业单位、勘查设计事业单位、勘探事业单位、农业事业单位、林业事业单位、畜牧业事业单位、渔业事业单位、水利事业单位、交通事业单位、气象 事业单位、地震测防事业单位、海洋事业单位、环境保护事业单位、信息咨询与计算事业单位、知识产权事业单位、进出口检验事业单位、物资仓储事业单位、城市公用事业单位、社会福利事业单位、经济监督事务事业单位、法律咨询服务事业单位、人才交流事业单位、机关后勤服务事业单位、其它中介服务事业单位等。
2.2 事业单位的关键特征
2.2.1 提供公共服务
设立事业单位的目的，其本质上就是提供公共事业服务。提供公共事业服务是事业单位产生和存在的基本条件。科学、教育、文化、卫生等领域的事业单位，是保障国家政治、经济、文化生活正常进行的社会服务支持系统。
2.2.2 属于非公共权力机构
事业单位虽然以提供公共服务为出发点和基础，其具体所进行的事务也多是与政府职能相关的具体事务，然而其并不属于公共行政权力机关。从根本上讲，事业单位不具有公共行政权力，同类事业单位之间也不能存在领导与被领导的关系，它对于行政区划内的其他部门或个人也不具有行政管理的职能，它只能利用自身的专业知识和专门技术向社会提供诸如教育文化、医疗卫生等方面的服务，专业性服务是事业单位基本的社会职能。
2.2.3 经费来源的国有化
我国的事业单位基本上由国家财政统一拨给各项事业经费，这是中国传统事业管理体制的又一个基本特征。随着事业单位体制改革的深化和发展，事业单位的经费来源日趋呈现多元化的态势，但来自国家的财政拨款在事业单位的经费中仍然占主导地位。现阶段，我国事业单位经费来源主要包括财政补助和非财政补助两类。
2.3 事业单位同其他社会组织的主要区别
由以上事业单位的关键特征，可以总结出事业单位与其他社会组织相较，所具有的明显的区别。
2.3.1 设立目的不同
设立事业单位的目的是为了向社会提供某方面的公共服务，这些服务都是经济、社会发展必需的，是公众生活不可缺少的，并不以盈利为目的；设立企业的目的是为了在竞争性领域中获取利润；设立社团的目的是为了不同的社会群体表达自己的合法意志；设立党政机关的目的是为了实施政治领导和行政管理。因此，事业单位的设立目的同党政机关、企业、社会团体有很大的区别[5]。
2.3.2 在国家政治、经济、社会生活中的地位和作用不同
国家机关、党派团体是政治体制的一部分，在政治体制运行中发挥着各自不同的重要作用；企业是在经济领域进行竞争性经营活动，通过创造物质财富，满足人民的物质需求，并追求经济利益的最大化；事业单位主要是在科、教、文、卫等领域中，从事社会服务，满足经济建设和人民群众的精神文化生活需求，对政治体制的运行、生产力的发展以及社会生活的正常进行，起着重要的、不可替代的支持保障作用。
2.3.3资金来源不同
事业单位与其他普通的民办非企业单位相比，关键的区别在于两者的资金来源不同。民办非企业单位是利用非国有资产举办的，而事业单位是利用国有资产举办的。
其中，关于“利用国有资产”的界定，一是“利用国有资产”没有数量和比例的限制。即主体设立过程中只要其设立的资金有部分来源于国有资产，即在法律上被确定为国家所有并能为国家提供经济和社会效益的经济资源，该主体就有事业单位的性质；二是“利用国有资产”中的国有资产，可以是各种形式。既包括国有有形资产，如流动资产、固定资产等具有实物（或用货币计量）形态的资产，也包括国有无形资产，即不具有实物形态但能为事业单位提供某种权利的资产，如专利权、土地使用权等。
三 、事业单位作为PPP项目公司设立中的政府出资代表的资格分析
3.1 事业单位可作为政府方出资代表的观点
认为事业单位具备作为PPP项目公司设立中政府方出资代表的资格的观点，主要是以PPP项目中，政府出资代表所需具备的性质和事业单位的性质的一致性为依据。
PPP项目中，政府出资代表，代表的是政府，其设置是为了实现政府方在PPP模式下的功能。而政府在PPP模式下的功能主要是监督社会资本或项目公司在PPP项目中的行为合法、合规，提供的产品及服务高效、高质，从而实现公益性的目的。为实现此功能，政府除了依据PPP项目合同，对项目公司在项目的设计、建设、运营、维护等多个方面进行行政性质上的宏观监管，更需要在项目公司的公司管理层面进行微观介入，从而在项目公司日常项目运作的各个环节进行更为深入的把关，将宏观上的监管职能落实到细节处。即政府在PPP模式中扮演的这个监督者的角色，并不只是外围的一只眼，更应是内在的一只手。
为实现政府方在PPP项目公司经营管理层面的监督和介入，根据公司架构的基本模式，及《公司法》的规定，政府除了要向项目公司授予特许经营权外，还需向项目公司进行股权投资，即进行资本出资，以换取项目公司的部分股权，从而成为“内化角色”。
因此，PPP模式下，政府方挑选其出资代表一定是能够为其所控制，进而通过这个代表，将自己的监督管理意志贯彻入与项目公司的微观合作上。因此政府出资代表在代表政府出资的过程中，其主体资格上需体现出PPP项目中政府方的特点，即公益性（Public），与政府方在主体上有一定的关联，进而能为政府方控制。其出资的资金需带有财政性质，因为其股权投资将被视为财政支出，故其资金流向上须与政府方有关联。如此，其在PPP项目公司中所体现的功能才带有公益性，才能保证与政府出资的公益性质相匹配，才能代表政府，进行监管、定责和考核。
而前文提到，事业单位是指受国家行政机关领导，没有生产收入、所需经费由公共财政支出、不实行经济核算，主要提供教育、科技、文化、卫生等活动非物质生产和劳务服务，由政府利用国有资产设立的社会公共组织。在主体资格层面，事业单位多为政府所领导，便于贯彻政府方的意志；事业单位因非营利性，故无生产收入，其所需经费皆由公共财政进行支出，因此在出资方面，事业单位经费来源的唯一性，使其对项目公司的出资的性质更好被理清，使得政府的财政资金通过其流入项目公司显得更为自然；同时，事业单位本身具有公益性的功能导向，其作为政府出资代表，进入项目公司，对PPP项目发挥政府方的监督、管理职能，进而维护公众利益，也是其主体职能的体现与发挥，符合事业单位设立的初衷。因此，事业单位，无论从主体管理上、经费来源上，以及功能导向上都符合政府方在PPP项目中希望实现的公益性质目的。
3.2 事业单位不可作为政府方出资代表的观点
认为事业单位不具备在PPP项目中作为政府方出资代表资格的观点，则多是从PPP模式的功能导向、PPP模式的设置理念，以及设立事业单位主体的多样性角度进行衡量。
如前文所述，PPP模式的设立基础在于政府方和社会资本方两大主体在框架协议下的合作关系的建立。两大主体在PPP项目中的地位各自独立，且明显体现公私两方的特性。政府出资代表是接受政府委托，履行政府出资行为的代理人，政府出资代表的出资行为及由此引发的法律后果和责任，归置于政府，故其与政府授权的项目实施机构一样，均应属于政府一方，而不能归入社会资本一方。
根据事业单位的概况表述，事业单位虽受国家行政机关领导，其所需经费由公共财政支出，但其不一定是由国家机关举办，也可以由利用国有资产的其他组织进行举办。且其他社会组织在举办事业单位时，其利用国有资产的数量与比例并没有相应的法律法规对之做出要求，因此其他的非国家机关的社会组织在设立事业单位时，可仅利用少量的国有资产。由此可见，该类事业单位因设立主体非国家机关等公权力部门，故虽然其组织目的仍体现公益性，但在政府机关对其的控制力上，要弱于由国家机关直接举办的事业单位。该类事业单位在日常事务处理的倾向性上也可能更偏向于非政府机关的社会组织，因此，若其成为PPP项目中的政府出资代表，并不具备适当的机制使其能够很好地代表政府方的意志，起到对社会资本方的监督作用，由该类事业单位代表政府出资，会增加政府方的风险。
3.3 本文观点
参照《企业国有资产法》中对国家出资企业的规定，
第十七条 国家出资企业从事经营活动，应当遵守法律、行政法规，加强经营管理，提高经济效益，接受人民政府及其有关部门、机构依法实施的管理和监督，接受社会公众的监督，承担社会责任，对出资人负责。
国家出资企业应当依法建立和完善法人治理结构，建立健全内部监督管理和风险控制制度。
第十八条 国家出资企业应当依照法律、行政法规和国务院财政部门的规定，建立健全财务、会计制度，设置会计账簿，进行会计核算，依照法律、行政法规以及企业章程的规定向出资人提供真实、完整的财务、会计信息。
国家出资企业应当依照法律、行政法规以及企业章程的规定，向出资人分配利润。
……
第二十一条 国家出资企业对其所出资企业依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等出资人权利。
国家出资企业对其所出资企业，应当依照法律、行政法规的规定，通过制定或者参与制定所出资企业的章程，建立权责明确、有效制衡的企业内部监督管理和风险控制制度，维护其出资人权益。
及国有出资代表的资格要求，以及事业单位的性质。参考上述两大观点。本文认为事业单位要获得PPP项目公司设立中的出资代表资格，其在本身具有的公益性的基础上，还需要具备以下几大条件：
（一）出资纳入政府财政支出的指标额度
虽然我国事业单位基本上是由国家的财政统一地进行事业经费的拨给，但是财政拨给事业单位的经费，转化为事业单位的自有资金。拨给资金的政府方并不因事业经费的拨给，与事业单位建立起主体控制上的、或财务上的联系。由于政府出资代表，在代表政府进行股权出资的过程中，其股权出资的支出应归属于政府方在PPP项目中所承担财政支出的责任，政府出资代表的股权出资资金为应财政性资金，而非出资代表的自有资金。
因此事业单位要在PPP项目公司设立中充当出资代表，其在PPP项目中的专项出资的资金须纳入政府财政支出的指标额度，作为政府专项支持该PPP项目的财政资金，以体现其代表性，与出资为政府投资行为的性质。这是对出资性质上的要求。
（二）接受政府方的专项直接管理
事业单位虽多以国家财政拨出的事业经费为主要经费来源，其也是事业单位登记管理机关登记管理的对象。但其并不属于公共行政权力机关，不具有公共行政权力，亦不受当地政府或设立其之国家机关的直接领导。
在PPP项目公司的设立过程中，事业单位要作为政府方的出资代表，除了要将其之出资纳入政府财政支出的指标额度，还有在与社会资本方共同建立项目公司，约定项目公司股东权利、义务之时，代表政府方进行义务、风险等的合理分配的磋商。因此事业单位虽不接受政府机关及相应职能部门的直接领导，但在PPP项目中履行出资代表职责时，需要接受政府方的关于PPP项目专项的直接管理。
（三）与PPP项目中的社会资本方无关联关系
事业单位要在PPP项目公司设立中成为政府方的出资代表，则其须与政府授权的项目实施机构一样，站在政府方的立场，须与PPP项目中的社会资本方无联系，这是关联性上的要求。故在事业单位的分类中，国家机关设立的事业单位，因其设立主体即为国家机关，故其在关联性上，可作为政府出资代表。但事业单位分类中的非国家机关的其他组织利用国有资产设立的事业单位，要成为PPP项目中的政府出资代表，其需要与设立其的组织无直接股权持有或实际控制上的关联。
即，出资纳入政府财政支出的指标额度，接受政府方的直接管理，并与PPP项目中的社会资本方无关联关系的事业单位，凭借其与生俱来的公益性的特点，可以作为PPP项目公司设立时，政府方的出资代表。
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