现阶段法律对PPP项目争议解决方式的规定不利于PPP项目的稳步推进，其根源是PPP协议系混合协议的特点与现阶段国内法律框架下救济方式的不融合。若将PPP项目中的行政许可等行政行为下的权利义务关系与合同项下权利义务关系相区分，并对由此引发的纠纷分别采用不同的争议解决方式，或可以缓解当前争议解决方式给PPP项目所带来的困局。
关键词：
PPP协议；混合协议；争议解决；选择性救济
PPP模式在国际上被广泛应用，我国也致力于发展PPP模式。近期财政部更是发文[1]规定，在新建的垃圾处理、污水处理项目“强制”运用PPP模式；在其他中央财政给予支持的公共服务领域，对于有现金流、具备运营条件的项目，“强制”实施PPP模式识别论证。
然而，在PPP项目广泛推进的同时，PPP协议的性质究竟是行政合同还是民事合同在相当长的时间内未有定论，由此引发PPP项目争议解决方式在行政诉讼与民事诉讼或仲裁之间摇摆不定。最新的《行政诉讼法》及其司法解释将特许经营协议列为行政合同，并纳入行政诉讼范畴，更是与PPP项目长久以来所宣称的平等合作模式相矛盾，也不契合PPP协议的本质属性，不利于保护社会资本方的合法权益，在一定程度上损害了社会资本方参与PPP项目的热情。
（一）当前立法对PPP协议性质的规定
就PPP项目，我国国内立法相继发布了不少法律、部门规章和规范性文件，但目前尚未有基本法律规定，且各规定较为零散，彼此之间的衔接也不是很完善。
就PPP协议的性质，我国立法始终没有明确的直接规定。我国国内立法自2004年的《市政公用事业特许经营管理办法》到2015年的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》对这一问题都没有明确。
然而，2015年《中华人民共和国行政诉讼法》（“《行政诉讼法》”）将有关履行、变更及解除特许经营协议的相关事项纳入了行政诉讼的受理范围[2]。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（“《解释》”）第十一条“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：（一）政府特许经营协议；……”的规定更是将特许经营协议列为行政合同。
暂不论PPP协议是否就是特许经营协议，仅鉴于特许经营协议是PPP项目的主要模式，《行政诉讼法》及其司法解释似乎是对PPP协议的性质下了结论。然而，《行政诉讼法》及其司法解释是程序法，即使其将有关特许经营协议的纠纷纳入了行政诉讼的范畴、将特许经营协议列为行政合同，也不能理解为是对合同性质这一实体问题作出了结论性的规定，况且若单纯地将PPP协议理解为行政合同，也与PPP协议的本质属性不相符合。
（二）PPP协议本质上应当属于混合协议
不同于一般的民商事合同，PPP协议在平等主体权利义务约定之外兼具政府行政管理的特点，性质上属于行政与民事的混合协议，具体表现在以下三个方面：
首先，PPP协议的主体具有混合性。PPP协议是政府方和社会资本方之间在基础建设和公共服务领域为寻求合作关系而建立的协议，考虑到协议的一方主体是具有行政职权的政府方，而另一方是私权利主体，这就直接决定了PPP协议的主体的混合性。
其次，PPP协议的设立目的具有混合性。PPP协议的政府方，是承担社会公共服务职能的机构，其签订PPP协议的目的是希望借助社会资本的力量而向社会提供公共服务。作为另一主体的社会资本方，其签订PPP协议的目的就是利用其本身的资本，通过契约性的安排获取财产性权益。PPP协议中的提供公共服务的目的和获取财产性的目的是混合共存的，共同通过PPP协议的安排来实现。
最后，PPP协议调整的法律关系具有混合性。所谓的混合是PPP协议调整的行政与民事法律关系的混合，其中行政法律关系主要指在政府方对公共资源开发利用的行政许可等行为中，行政主体与行政相对人之间权利义务法律关系；民事法律关系主要指政府方与社会资本方之间的民事权利义务法律关系。如PPP协议中比较常见限制性竞争条款“项目附近甲方不得进行任何竞争性的建设规划”，该条款一方面体现了政府与社会资本方之间有关限制性竞争的约定，调整的是民事法律关系，如因此给社会资本方造成损失的，社会资本方据此提起民事诉讼或仲裁亦是有迹可循；另一方面，该条款也体现了对于政府将来实施行政许可方面的限制，调整的是行政法律关系。
所以，混合协议不是行政合同与民事合同简单的相加，而是协议本身可能同时调整到行政法律关系和民事法律关系。
虽然PPP协议是行政与民事的混合协议，但是仍然应当是以民事权利义务为主的一份协议。从PPP协议本身的约定看，项目的合作范围及期限条款、融资条款、建设条款、运营与维护条款以及付费条款等，更多的是政府方与社会资本方之间民事权利与义务的约定，PPP协议中的行政许可，也都是围绕政府方与社会资本方的合作而展开的。
从根本上来讲，PPP协议是政府方与社会资本方作为平等的主体，在平等协商的基础上签订的合同，只是在PPP协议中，政府方作为公共职能部门，不可避免地要承担代表公众进行授权和监管的责任，从而使PPP协议具有了行政法律关系的色彩，并成为一份混合协议。
因此，就PPP协议的履行，仍应当以民事权利义务关系为核心，以“按合同办事”为原则，争议的解决也应着眼于双方合同权利义务维护。
（一）当前法律框架下PPP项目权利救济的困局
如前所述，PPP项目的争议解决方式随着法律法规对于PPP协议性质理解的变化而变化，经历了从可以选择民事救济途径再到行政诉讼的过程。
2004年建设部《市政公用事业特许经营管理办法》对于争议解决方式并没有直接规定，但也规定特许经营协议中应当包括争议解决方式的内容[3]，这也表明特许经营协议的双方是可以协商选择争议解决方式的。依据2014年财政部《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》第二十二条第二款“项目实施机构和中标、成交社会资本在PPP项目合同履行中发生争议且无法协商一致的，可以依法申请仲裁或者提起民事诉讼”的规定，PPP项目是可以诉讼或仲裁的。2015年的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第四十九条“实施机构和特许经营者就特许经营协议履行发生争议的，应当协商解决。协商达成一致的，应当签订补充协议并遵照执行”的规定，虽然没有直接规定可以诉讼或仲裁，但协商的表述，也表明合同当事人是可以协商选择仲裁或诉讼的。
但《行政诉讼法》及其司法解释出台后，PPP项目的争议解决方式较以往出现了巨大的扭转，从民事途径的救济转向了行政的救济，似已被限定在行政诉讼的范畴。
在《行政诉讼法》及其司法解释出台前，民事途径的救济从未被堵死，社会资本方可以通过诉讼或仲裁争取权益，但是，在《行政诉讼法》及其司法解释出台后，单一的行政诉讼体制带来了PPP项目权利救济的巨大困局。
若采用单一行政诉讼的模式，在现有行政诉讼框架下，对于社会资本方来说很难维护合法权益。一方面，政府方本身就处于一个强势地位，法院较容易受其影响。另一方面，若案件进入行政审理程序，不同于民事案件的审理，法庭对于纠纷的审理将不取决于PPP协议的约定，而是极有可能直接从政府方的行政行为是否有依据入手，一旦法院认定政府方的行政行为是有合法依据的，则社会资本方在行政诉讼项下的索赔请求也极有可能得不到支持[4]。当然，行政诉讼体制下，若社会资本方违约，政府方如何在现有行政诉讼的法律框架下进行权利救济也是一大问题。
若采用单一民事诉讼或仲裁的模式，协议双方处于平等的地位，均可以依据合同提起诉讼或仲裁，双方权利救济的途径都有保障。民事诉讼中法院虽然仍不可避免地受到政府方面的强势地位影响，但在责任及损失等的认定方面，因有协议作为依据，较行政诉讼而言简单一些。若是仲裁，则更加是在一个平等的地位上进行案件审理，更有利于纠纷的解决。但是，PPP项目中的行政许可等行政行为的合法性，在民事救济的途径中无法予以解决，也给民事诉讼或仲裁的审理带来了一定的困难。
（二）困局中的可能出路——选择性救济
虽然单一的民事诉讼或仲裁，总体上是对于社会资本方有利的，但是在现有法律框架下难以实现。单一的行政诉讼又不利于社会资本方合法权益的维护。因此，一个折中的办法就是将PPP协议中涉及行政许可等行政行为的权利义务关系和合同项下的民事权利义务关系相区分，对由此引起的争议，由当事人分别采用不同的救济方法，即选择性救济。
需要注意的是，《行政诉讼法》及其司法解释试图通过一些条文的规定，使民事法律规范成为行政诉讼案件审理的依据之一，这已经体现了一点选择性救济的特征，如《解释》的第十八条，“人民法院审查行政机关是否依法履行、按照约定履行协议或者单方变更、解除协议是否合法，在适用行政法律规范的同时，可以适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范”。
但是这样的“选择性救济”，是法官审理时对法律适用的选择，而非当事人权利救济时的选择。于社会资本方而言，仍是在行政诉讼的框架下被动地进行权利救济，并非真正的选择性救济。
（1）选择民事诉讼或仲裁的请求权基础
政府方与社会资本方签订PPP协议，双方在PPP协议中就各自的权利与义务作出了详细的约定。因此，PPP协议的约定成为请求的基础，如果在PPP协议履行过程中，双方发生争议，双方均可以基于协议提出各自的请求。
（2）选择行政诉讼的请求权基础
若政府作出的行政行为影响到了社会资本方的民事权益的，社会资本方在依据协议提出民事权益主张外，对于政府作出的行政许可等行政行为也可以依据行政诉讼法的相关规定进行行政诉讼，提出相应的撤销、变更、确认或赔偿等请求。
（1）民事权利义务关系的处理需要以行政诉讼为前提的
比如某PPP大桥项目，PPP协议双方约定大桥过路费由社会资本方收取，对收费定价标准也有约定，如果收取的费用不足的由政府补贴社会资本方。后政府方调低了大桥项目过路费的收费标准，但不同意承担由此造成的收益损失，双方发生争议。
在该项目中，社会资本方若要求政府赔偿其损失，必然涉及到政府调低收费标准的行政行为，如损失大小的界定等均与收费标准调低是否合法、是否应当撤销有关。若撤销该行为的，则损失应在作出至撤销之间的期间内进行主张，若不撤销的，则损失的主张也应当依据合同的具体约定提出。此时，民事权益的主张实际上离不开行政诉讼，即便单独在民事诉讼或仲裁中主张损失，也可能面临诉讼或仲裁不得不中止的情形。
此时的选择性救济，于社会资本方而言，就是对政府的调价行为进行行政诉讼，对自己的民事损失进行民事诉讼或仲裁。这时，两种救济途径本身是两个相互分开的，适用各自的程序进行审理，只是彼此之间有一定的牵连关系。
（2）民事权利义务关系的处理与行政行为无涉的
在PPP协议的履行过程中，任何一方均有可能出现违约。比如，在某发电站项目中，协议中约定政府方需要每月提供一定量的煤炭，但是实际履行合同的过程中，政府未按约提供。此时，社会资本方若主张损失，则可以单独依据PPP协议，提出民事诉讼或仲裁。
诚然，选择性救济中行政与民事两种法律关系的界定、两种救济方式的衔接等问题，对于法官、仲裁员、律师以及当事人而言都是有一定的挑战性，但都是可以通过实践不断完善解决的。
总体而言，现有法律框架下单一行政诉讼，不能体现PPP项目公私平等合作的初衷，不利于社会资本方合法权益的保护，更不利于PPP项目的推广，而单一民事诉讼或仲裁的模式又难以实现。此时，通过选择性救济，PPP项目中的民事权利救济得以适当地脱离于行政救济的框架，双方的权利与义务的界定更加清晰，也更加符合PPP协议作为混合协议的特征。因此，在当前PPP模式火速铺开的情况下，采用选择性救济的方式解决当前的纠纷，不失为一种理想的方式。
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