律所论坛∣通过调整公司决策机制解决PPP模式中的监理之争(二)


来自:段和段重庆金牌律师     发表于:2017-07-05 16:47:37     浏览:328次


基于工程监理在PPP项目中的重要性和特殊性,政府和社会资本在PPP项目的合作过程中对监理的选择和管理,往往会提出几种不同的方式,主要表现为直接参与型、受托选择型、双重管理型、职能管理型等。这几种不同的方式导致各方在订立PPP合作合同时争执不下,或者在履行PPP合同中因理解不同而产生分歧和争议。


1、政府直接参与型

这种类型实际就是政府直接选择和管理工程监理单位,其在BT项目(建设+转让)中较多。主要体现在政府(也包括其授权的部门或公司)以政府的名义进行监理单位的招投标;以政府的名义直接与监理单位签订监理合同;以政府的名义直接授权监理单位行使监理职责等方面。

政府直接选择和管理监理单位的行为,明显违背了政府在PPP项目中主要负责监管和规则制定的定位,也违背了国家在PPP项目中转变政府职能的目的。根据《中华人民共和国建筑法》第三十一条、第三十三条的规定,工程监理单位只能与建设单位签订合同,并在建设单位的授权范围内履行监理职责。PPP项目的建设是项目公司负责的,若政府直接选择和管理监理单位也不符合法律规定。

2、政府受托选择型


这种类型在PPP项目中适用的比较多,就是由项目公司委托政府以政府名义或以项目公司名义,由政府部门选择监理单位。监理单位根据政府部门选择好的监理单位签订监理合同,但在合同履行中,监理单位根据监理合同向项目公司履行监理职责。


政府受托选择型主要是政府想从源头上控制风险的一种方式,由其来选择较好的监理单位,更好的保证PPP项目建设。根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条和《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条,均明确规定由招标人与中标人签订合同,由于PPP项目的监理单位一般都会通过招标,如果招标人(政府)与实际签订合同的单位(项目公司)不是同一个单位,将会产生法律风险或纠纷。


3、政府与项目公司双重管理型


政府与项目公司双重管理型,就是无论由谁选择的监理单位,均由政府与项目公司共同作为委托方,与监理单位签订监理合同,并共同对监理单位进行管理。

该种类型除了违背政府在PPP项目中负责监管和规则制定的定位外,还导致监理单位在履行监理职责时,要向两个或多个主体汇报工作,增加了管理成本。关键是这种多主体的管理,在产生分歧时会导致监理单位无法确定按哪一个主体的意思处理的窘境和尴尬,从而导致项目管理混乱,甚至面临项目停滞的风险。这种双重管理的方式,笔者认为是最容易出问题的一种方式。

4、政府职能管理型

政府职能管理型,就是政府均不参与监理公司的选择和管理,而是通过各个职能部门根据法律、法规、规章,对PPP项目进行监管。该种方式符合政府在PPP项目中的定位。


由于这种方式,政府未直接参与,在不能有效排除社会资本方的违规情况下,PPP项目往往都是当地的民生工程、市政工程等涉及公共利益的重大项目,政府部门只通过职能监管的方式对项目进行管控,又担心因为监管不力,导致PPP项目出现问题,从而承担相应的监管责任。

综上所述,政府在PPP项目中的监理单位的选择和管理上,很多政府有时也明知其采用直接参与、受托选择和双重管理的方式都有不妥之处,但由于PPP项目大多涉及公共利益,具有重要性,又不得不采用审慎的态度。即使出现违法或违规的情况,为保证PPP项目的质量、安全、进度顺利进行,在选择和管理监理单位时,政府也会强调其应拥有的权利,从而达到对社会资本方的直接监管。反之,在PPP项目中政府对监理单位的选择和管理的直接干预,社会资本方又担心本来是由自身占主导的项目,却是政府在管理和执行,导致其相关的权益无法得到保证,从而影响社会资本方投资参与的积极性。这也未达到政府与社会资本合作的初衷。


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