【行业发展】解读PPP“基本法”征求意见稿

第一章  总则

第一条  为了规范基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作，提高公共服务供给的质量和效率，保障公共利益和社会资本方的合法权益，促进经济社会持续健康发展，制定本条例。

政策解读：明确PPP立法目的。

第二条  本条例所称基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作（以下简称政府和社会资本合作），是指政府采用竞争性方式选择社会资本方，双方订立协议明确各自的权利和义务，由社会资本方负责基础设施和公共服务项目的投资、建设、运营，并通过使用者付费、政府付费、政府提供补助等方式获得合理收益的活动。本条例所称社会资本方，是指依法设立，具有投资、建设、运营能力的企业。

政策解读：社会资本获取收益方式包括使用者付费、政府付费、政府提供补助，意味着没有现金流的纯公益性项目也可以采取PPP模式。

社会资本负责投资、建设、运营，意味着并不是所有的项目都可以采取PPP模式，必须要有“O”运营环节，如BOT、TOT等，从而否定BT作为PPP模式的可能性。

明确PPP基本定义。对社会资本方没有过多限制（尤其是融资平台），只要依法设立，具有投资、建设、运营能力即可。

第三条  符合下列条件的基础设施和公共服务项目，可以采用政府和社会资本合作模式：（一）政府负有提供责任；（二）需求长期稳定；（三）适宜由社会资本方承担。国务院有关部门根据前款规定的条件，制定可以采用政府和社会资本合作模式的基础设施和公共服务项目指导目录，并适时调整。

政策解读：防止PPP泛化异化两条措施：

（1）PPP指导目录由中央层面制定，可能意味着地方政府不得制定本区域指导目录，体现国务院担心PPP重蹈政府购买服务覆辙。

（2）明确PPP模式三个基本条件（政府负有提供责任；需求长期稳定；适宜由社会资本方承担）。

第四条  国家制定和完善与政府和社会资本合作模式相适应的投资、价格、财政、税收、金融、土地管理、国有资产管理等方面的政策措施，支持符合条件的基础设施和公共服务项目采用政府和社会资本合作模式。

政策解读：意味着后续中央层面会有更多PPP配套政策出台，防止地方政府各自为政。

第五条  基础设施和公共服务项目采用政府和社会资本合作模式，应当积极稳妥、依法合规，遵循平等协商、诚实守信、长期合作、公开透明的原则，坚持公共利益优先。

政策解读：体现中央政府推进PPP的积极态度。PPP终极目标是提供更优质公共服务。

第六条  国家保障各种所有制形式的社会资本方依法平等参与采用政府和社会资本合作模式的基础设施和公共服务项目（以下简称合作项目）。任何单位和个人不得排斥或者限制非公有制社会资本方依法参与合作项目。

政策解读：坚持问题导向，解决PPP项目民企入围难问题。当前PPP社会资本方主要是央企和地方政府融资平台，该条规定仍无法从根本上解决这一现实问题，实际上民企担心的是地方政府不遵守契约及违约问题，而不是入围问题。

第七条  国务院有关部门在各自的职责范围内，负责政府和社会资本合作的指导和监督。政府和社会资本合作的综合性管理措施，由国务院有关部门共同制定。国务院建立政府和社会资本合作工作协调机制，及时协调、解决政府和社会资本合作工作中的重大问题。

政策解读：统一政策，国务院层面建立PPP政策协调机制，避免政出多门、政策打架问题。

第八条  县级以上地方人民政府应当加强对本地区政府和社会资本合作工作的组织领导和统筹协调。县级以上地方人民政府有关部门依照本条例和本级政府确定的职责分工，负责本地区合作项目的组织实施和监督管理。

政策解读：PPP是地方各级政府自己的事情，没有要求由省级政府统筹。

第二章  合作项目的发起

第九条  县级以上人民政府有关主管部门（以下简称有关主管部门）根据经济社会发展需要、社会公众对公共服务的需求、相关发展建设规划以及本条例第三条的规定，在组织开展前期论证的基础上，可以提出拟采用政府和社会资本合作模式的基础设施和公共服务项目。公民、法人和其他组织可以就基础设施和公共服务项目采用政府和社会资本合作模式向有关主管部门提出建议。

政策解读：明确PPP项目发起主体及依据。地方政府PPP项目应满足两个条件：（1）符合PPP三个基本条件；（2）纳入国务院PPP指导目录。

第十条  对拟采用政府和社会资本合作模式的基础设施和公共服务项目，有关主管部门应当拟订合作项目实施方案。合作项目实施方案应当包括下列内容：（一）合作项目的名称、地点以及建设规模、投资总额等基本情况；（二）合作项目建设运营内容及标准、运作方式、预期产出；（三）合作项目期限；（四）社会资本方回报机制；（五）政府和社会资本方的风险分担；（六）合作项目期限届满后项目资产的处置；（七）有关主管部门认为应当明确的其他事项。

有关主管部门拟订合作项目实施方案，应当征求潜在社会资本方的意见。

政策解读：明确实施方案作为PPP项目的基础性文件，由主管部门制定并明确实施方案必要内容。

第十一条  有关主管部门拟订合作项目实施方案，应当会同同级发展改革、财政等有关部门，从经济效益、社会效益等方面对采用政府和社会资本合作模式的必要性、合理性组织开展评估；涉及政府付费、政府提供补助或者补偿以及政府分担风险等财政支出事项的，应当提请同级财政部门进行财政承受能力评估。评估应当形成明确结论。有关主管部门应当根据前款规定形成的评估结论，对合作项目实施方案进行修改完善，或者作出不采用政府和社会资本合作模式的决定。

政策解读：以PPP项目必要性及合理性评估替代目前政策规定的物有所值评价（VFM），前期财政部出台了《关于印发<PPP物有所值评价指引（试行）>的通知》）。涉及财政支出的要进行财政承受能力评估，包括财政部和发改委的PPP项目库项目。

第十二条  合作项目实施方案应当经本级人民政府审核同意。本级人民政府应当组织有关部门对合作项目实施方案进行联合评审。经本级人民政府审核同意的合作项目实施方案，由有关主管部门向社会公布。本级人民政府审核同意合作项目实施方案的，应当确定相关部门、单位作为政府实施机构，负责合作项目实施的相关工作。

政策解读：规范实施方案审核与公布：实施方案必须经本级政府审核同意，并向社会公布（利好银行），同时确定政府实施机构。

第三章  合作项目的实施

第十三条  政府实施机构应当根据经审核同意的合作项目实施方案，通过招标、竞争性谈判等竞争性方式选择社会资本方，并将选定的社会资本方向社会公示。法律、行政法规对特定基础设施和公共服务项目选择社会资本方的方式有规定的，依照其规定。政府实施机构应当根据合作项目的特点和建设运营需要，按照保证各种所有制形式的社会资本方平等参与、有利于合作项目长期稳定运营和质量效率提升的原则，合理设置社会资本方的资质、条件以及招标、竞争性谈判等的评审标准。

政策解读：规范社会资本采购方式：强调通过竞争性方式采购社会资本。当前实践中普遍采取的非竞争性方式适用范围可能会被限定在较小范围内。

第十四条  政府实施机构与其选定的社会资本方应当在协商一致的基础上签订合作项目协议；设立专门负责实施合作项目的公司（以下简称项目公司）的，合作项目协议由政府实施机构与项目公司签订。项目公司不得从事与合作项目实施无关的经营活动。

政策解读：延续现有规定，没有要求必须成立专门的PPP项目公司（实践中基本上都成立专门项目公司），但明确项目公司不得从事与合作项目实施无关的经营活动。

第十五条  合作项目协议应当符合招投标、竞争性谈判等文件，载明下列事项：（一）合作项目的名称、内容；（二）合作项目的运作方式、范围；（三）投融资期限和方式；（四）合作项目期限；（五）社会资本方取得收益的方式、标准；（六）风险分担；（七）服务质量的标准或者要求；（八）政府承诺和保障；（九）应急预案和临时接管预案；（十）合作项目期限届满后项目及资产的移交；（十一）合作项目协议变更、提前终止及其补偿；（十二）违约责任；（十三）争议解决方式；（十四）法律、行政法规规定应当载明的其他事项。

设立项目公司的，合作项目协议应当载明项目公司的注册资本、股权结构、股权变更限制以及社会资本方对项目协议履行的担保责任等事项。

政策解读：规范合作协议内容，从PPP项目整个生命周期角度明确PPP协议基本条款。

《PPP条例》屡屡提及社会资本而不是项目公司，成立项目公司的应明确社会资本方对项目协议履行的担保责任。

对于设立项目公司的PPP项目，由于项目公司才是PPP合同主体，也是承担PPP合同及其法律文件下义务的主体，社会资本作为项目公司的股东，并不存在法定连带责任。此条规定不想让社会资本通过多重融资和多重股权架构设置，将约定义务全部转嫁给项目公司。

第十六条  合作项目期限根据行业特点、项目生命周期、公共服务需求、投资回收期等因素确定，一般不低于10年，最长不超过30年；法律、行政法规另有规定的，依照其规定。

政策解读：统一明确PPP项目期限一般不低于10年，最长不超过30年。

第十七条  合作项目协议中应当约定，社会资本方的收益根据合作项目运营的绩效进行相应调整。由使用者付费或者政府提供补助的合作项目，合作项目协议应当载明价格的确定和调整机制；依法实行政府定价或者政府指导价的项目，按照政府定价或者政府指导价执行。

政策解读：明确项目收益应根据项目运营绩效调整，一是意味着不得采取固定回报模式，二是没有运营绩效评价的BT类项目无法采取PPP模式。向社会公众收费项目应明确价格确定及调整机制，也是从长远角度考虑项目公司持续经营问题。

第十八条  合作项目协议中不得约定由政府回购社会资本方投资本金或者承担社会资本方投资本金的损失，不得约定社会资本方的最低收益以及由政府为合作项目融资提供担保。

政策解读：严禁地方政府违法违规融资担保上升到法律层面，提出PPP融资地方政府“四个不得”，否则成为政府变相债务融资。

第十九条  合作项目的设施、设备以及土地使用权、项目收益权和融资款项不得用于实施合作项目以外的用途。禁止以前款规定的资产为他人债务提供担保。

政策解读：项目自身资产、权益可以为项目公司提供担保，但不得为第三方提供担保。实现PPP资产及权益与外界风险隔离。

第二十条  政府和社会资本方应当守信践诺，全面履行合作项目协议约定的义务。合作项目协议的履行，不受行政区划调整、政府换届、政府有关部门机构或者职能调整以及负责人变更的影响。

政策解读：严禁地方政府违约毁约上升到法律层面，对社会资本提供法律保障。地方政府契约意识是民营企业最为担心害怕的事情，此条目的在于解决民营企业后顾之忧，强调政府守信践诺、严格履约，不得“新官不理旧账”。

第二十二条  政府有关部门应当按照各自职责范围，履行合作项目协议中的相关政府承诺和保障，并为社会资本方实施合作项目提供便利。

对实施合作项目依法需要办理的行政审批等相关手续，有关部门应当及时办理；对参与合作项目实施方案联合评审时已经出具审查意见的事项，不再重复审查。

政策解读：再次强调地方政府按协议履约。不要故意刁难不中意的中标主体（如民营企业）。

第二十五条  在项目合作期限内，不得随意变更合作项目协议内容；确需变更的，应当由协议双方协商一致，并公示变更事由及内容，经本级人民政府批准后签订补充协议；变更内容涉及财政支出事项变动、价格调整的，应当先经相关部门审核同意并履行规定程序。

政策解读：协议变更应当经地方政府批准，即使双方协商一致。

第二十六条  在合作项目建设期内，社会资本方不得转让其持有的项目公司股权。

合作项目运营期内，在不影响公共服务提供的稳定性和持续性的前提下，经政府实施机构报本级人民政府同意，社会资本方可以转让其持有的项目公司股权。

【政策解读】股权转让规定：建设期不得转让，经营期经政府同意后方可转让。对银行股权融资影响较大，目前银行介入PPP项目股权的运作模式为：银行以发行理财或代销信托计划资金投资产业基金，产业基金以股权投资于PPP项目股权，最后由第三方回购退出。如果地方政府不同意股权转让，将对产业基金投资PPP项目股权产生负面影响。

第二十七条  出现合作项目协议约定的提前终止协议情形，或者有下列情形之一的，可以提前终止合作项目协议：（一）因不可抗力导致合作项目协议无法继续履行；（二）因社会资本方严重违约，危害公共利益；（三）依法征收、征用合作项目财产。因依法征收、征用合作项目财产导致合作项目提前终止的，应当按照国家有关规定给予社会资本方合理补偿。

政策解读：是否意味着，出现上述（一）、（二）种情形终止协议的，政府不给予合理补偿？第（一）种情形尚可由保险公司理赔，第（二）种情形则无人赔偿。

对银行的影响：一定要选择有建设运营能力的社会以资本，否则，万一社会资本严重违约危害公众利益，政府提前终止协议且没有补偿，银行将颗粒无收。

第四章  监督管理

第四十条  因合作项目协议履行发生的争议，可以依法申请仲裁或者向人民法院提起诉讼。

政策解读：可以依法申请仲裁，表示认可PPP合作项目协议属于民事合同。

第四十二条  合作项目争议解决期间，协议双方应当继续履行合作项目协议约定的义务，不得擅自中断公共服务的提供。

政策解读：争议解决途径：协商解决、仲裁或诉讼、聘请专家、行政诉讼（政府两种身份，一是作为民主体的合同缔约方，二是为监管机构）。