PPP条例引争议:放弃特许经营思路?


来自:惠农金融联盟     发表于:2017-08-22 19:26:13     浏览:366次

鉴于当前PPP实践中出现的社会资本方重土建工程而不愿意参与项目运营问题,《意见稿》认为,这很大程度上源于特许经营方式下的行政合同。在此次《意见稿》中,提出摒弃了“政府特许”,而采用“政社合作”,放弃了行政合同和特许经营,以减少政社合作中的不确定性,打消了社会资本参与PPP的后顾之忧。

中国财政科学研究院日前发布报告表示,正在征求意见的政府和社会资本合作(PPP)条例最大的进步是放弃了“政府特许经营”的思路。报告建议在条例中专门增加关于防范风险的章节,防范风险向未来转嫁。

在这之前,国家为鼓励和引导社会资本参与基础设施和公用事业建设运营,提高公共服务质量和效率,于2015年颁布了《基础设施和公用事业特许经营管理办法》,允许政府授予特许经营者在一定期限和范围内投资建设运营基础设施和公用事业并获得收益。

“随着市场化改革的不断推进,基于“正面清单”思维的政府特许经营缺乏法理依据,已经不合时宜。”中国财政科学研究院院长刘尚希8月16日在PPP立法研究成果发布暨研讨会上如此表示。他直言,“政府特许经营是自上而下的,是计划体制的一种延续, 政府放点权让社会资本进来,但还是政府说了算,刀把子还在政府手里。”

刘尚希认为,与以前相关部门的立法草稿相比,征求意见稿有一些进步,征求意见稿摒弃了“政府特许经营”而采用了“政社合作”,标志着立法已经摆脱了计划经济体制。主要表现在两方面:

第一,征求意见稿将“共治理念”贯穿于整个条例的立法过程,比如自始至终都未提及以前一贯强调的、现实中依然在做的政府特许经营。“共治”本身蕴涵着平等,参与PPP项目的政府方和社会资本方是平等的合作伙伴关系。

其次,征求意见稿体现了问题导向,针对PPP实践中存在的各种问题,比如微观层面涉及各个主体的风险、宏观层面的财政风险等,尽力去规范各方行为、控制风险。

鉴于“共治”理念的内涵逻辑是多元共治,刘尚希认为,PPP立法是针对多元主体之间平等的伙伴关系,定位应当是“以民商为基础、以市场为导向、以社会为本位”,而不是经济法或行政法。

刘尚希同时承认,征求意见稿还存在不完善的地方,比如对PPP条例的定位仍有待进一步明确。“只有定位为民商法,才能真正的把政府与社会资本之间的关系在法律上做出明晰的确定。”

不过,也有学者对此提出质疑。PPP头条注意到,中国水网就发表文章《为什么在PPP大背景下还要讨论与考虑特许经营?》,作者王强为上海社科院PPP研究中心。全文如下:

毋庸置疑,特许经营的历史要比PPP的历史至少长一、二百年。再远一点,在特许经营出现之前,还有一种比较原始的模式,就是“专营”(Franchise)。专营的模式持续的时间比特许经营长的多,它的出现主要是因为欧洲的封建君主或领主为了打仗或其管辖的领地之其他目的,或者他个人的目的筹集金钱,将原其管理和经营的一些公共设施或产业(酒业等)转让和转授给其他贵族所有和经营,类似于我们现在的TOT。这样的所有权和经营权往往持续一段时间,但也有无限期转移。所转移的对象往往是交通设施为多,如路、桥、港口等。虽然仍然处于封建社会,但是“专营”模式是在欧洲商业生活的一个比较典型的方式。


人类的技术发展是改变生产经营方式的根本力量。到了十九世纪五十年代,欧洲工业革命引发了大规模的城市化运动。法国皇帝率先将巴黎的供水设施的设计、建造和经营通过“特许经营”方式由私人企业里昂通用水务来承担。特许经营的法文和英文均是Concession,这个词来自于其动词Concede,Concede可以被拆成两个部分,一是词根Con,在拉丁语系里经常与集体和政府有关,Cede本身就有转让、割让之意。所以,简言之,Concession 就是政府的某种权力的转让和转授,最直接的就是对某项事务的行政权。民间企业要获得这样的权力,必然受到政府的特许。因此,将Concession翻译成特许经营,字面含义是精准的。但是在当时的欧洲,随着一轮国有化(即重商主义)运动,民间力量承担基础设施的时间非常短。即使由民间力量承担,也需要政府有一个特许授权的过程。最典型的就是法国的水务领域,到了今天,法国的绝大多数的供排水基础设施都是政府投资的,然后通过竞争方式委托给市场企业运营管理,如威立雅、苏伊士等。这些企业向用户收费,收费水平既包括企业的运营成本和利润,也包括政府先期投资的成本,并且价格最终是由政府核定,即使有一个调价公式,法国的地方政治家往往会为了选举考虑,可以暂时不调水价,只要企业能维持下去。这就是法国式的特许经营。在其他领域的基础设施,如公路等,如果由私人企业承担,特别是向用户收费的,均被俗称为Concession,即特许经营。从中可以看出,特许经营最核心的就是首先需要政府行政授权,而后政府也需要通过行政的方式对项目进行管理。请注意,这里讲的行政不是乱政,而是合理、合法、合规。如果法国私人水务企业觉得自身利益受损,影响水厂的持续稳定运营,他可以一纸诉状告到行政法院,行政法院为了维护公共服务安全供给,可以判定政府违约。


时间到了1986年,土耳其总理厄扎尔为了解决本国电厂设施的融资提出了BOT模式,这对全球都有广泛的影响。特别是公路等交通设施采用BOT模式的项目较多,但是在欧洲,其合同往往还是称之为Concession Agreement,很少如同中国的BOT协议。例如,当年上海的大场水厂,虽然也是个BOT项目,也不是通过向用户收取水费获得回报,但是引进了英国泰晤士公司,所以合同正页赫然写着“Concession Agreement”。同理上海老港四期垃圾填埋场项目,也是个BOT,也是政府付费,但合同上也是注明“特许经营协议”。


历史还在向前走着,社会力量承担基础设施好像成了近百年来永恒的主题。到了1992年,英国提出了PFI模式,即利用市场企业的专业能力和整合资源的能力为了改善公共设施的建设运营效率和质量。虽然PFI中有个F(Finance,融资),但是融资只是其中的一个方面。1997年,布莱尔调整了PFI模式,最核心的思想就是政府提要求,企业想方案、想办法解决问题,政府借力。既然是借,那么更加强调政府和企业之间的平等合作,这也是PFI/PPP的本意。但是由于已经长期约定俗成,在PPP项目中的合同居然也被称之为“特许经营协议”,尽管这些项目大多是政府付费,政府也是主要依靠合同对项目进行管理。


所以,如果与欧洲同行们交流,你会发现,他们是把PPP和特许经营是作出区分的,即用户付费的归于特许经营 ,政府付费的归于PPP。但是也有部门,如世界银行把PPP范围扩大,同时包括政府付费的类型和用户付费的特许经营,这些特许经营项目,也往往有用户付费的成分。无论翻开文献还是词典解释,特许经营都包含政府对权力的“授予(grant)”。授予什么权力?授予的是独家垄断经营权和向公众用户的收费权。这个权力之前也是政府独享的。这就是为什么特许经营有行政的成分。所以,中国高法将特许经营协议归于行政合同也是无可厚非的。另外,特别需要指出的是,在政府授予特许经营权力之前,政府承担了项目的所有风险,尤其是是需要风险。政府本身的职责就是提供普遍的无差别的公共服务,无论盈亏。权力转授之后,这个权力就交给企业了,同时责任与风险也一并转给企业了。企业成了责任主体。因为特许经营者可以向服务用户普遍收费,服务标准是统一的,所以,只有特许经营才能提供所谓的普遍的,无差别的服务。而PPP项目由于是政府付费,政府付多少钱,企业干多少事,所以,没有普遍的服务。

二、 特许经营与PPP的各自分类

所以,严格来说,PPP与特许经营是不同的。英国的PFI/PPP 政策一开始只规定了三类项目属于PPP,即政府支付购买的,项目自身的经营收益可以维持的和政府国有资产转让或政府与社会资本共同开发的项目。英国没有一个向普通老百姓收费的水务PPP项目,只有向军方提供供排水服务的PPP项目(称为Aquatrine,由威立雅等社会资本提供)。社会资本通过政府授权专营(Licensing,一种更加极端的特许经营模式)向所管辖区域内的用户提供普遍的无差别的公共服务,承担了所有的风险和无尽的责任,当然也通过良好的机制设计赚取了丰厚的利益。 尽管如此,还是要接受政府监管,最核心的就是政府定价。


这样,从收入来源分析,严格定义,主要有两种类型的PPP,一是政府付费,这个大家都知道;二是依靠自身经营可以打平成本,获得回报。这类项目实际上也是不少的。如学校,社会资本从政府付费收费不足,通过与其他机构在假期合办职业培训学校赚取收入。这确实也不必要政府另外干预,只要不影响正常教学。


特许经营也可以分为两类。一是完全需要政府授权,企业垄断经营和收费,接受政府监管;二是尽管也类似于政府付费,但已被约定为特许经营协议项下的项目。这就是为什么英国目前也把特许经营定位为PPP的一种,但这还是会引起误解。还有一类项目,如公共停车场,由于停车是政府定价,企业收费,但往往收费不足,企业通过其它增值服务补贴和盈利,这肯定是特许经营项目,虽然也不涉及普遍的无差别的服务,可还是有政企深度合作。

三、 特许经营与PPP矛盾的背后是政府与市场关系

历史演变和分类讲清楚了,接下来就是本文的核心要义,为什么在当前我国PPP的大背景下还要讨论特许经营。表面上看,通过上面分析,我们是把PPP和特许经营混在一起了,就是第二类特许经营和第一类PPP在原则上都是一回事,可以用PPP取而代之,而对特许经营不作讨论。但是,特许经营和PPP之争的背后,就是政府和市场之间的矛盾。


由于我们面对的是基础设施和公共服务,在引进社会资本时,同时要面对政府失灵和市场失灵。特许经营强调政府通过行政力量管理,PPP强调政府与市场的平等合作,但无论是政府对一点还是市场多一点,都会直接影响到项目的成败和用户利益的获得。这方面例子实际上很多。例如,项目进入运营阶段,政府希望项目扩建,按照市场规律,社会资本就会坐地起价而超出政府承受范围,如果走法院途径,说不定社会资本会胜诉,这是政府不愿看到的。政府如果拥有项目经营权的收回权,就会对社会资本形成降价的压力。又如,社会资本非常希望能够项目建成后能够尽快地转让项目公司的股权,按照市场规则,这是可以的。但是需要政府可以将老公司的经营权收回,重新授予新公司经营权。所以,尽管社会资本可以转移股权,但是要确保,他的下家能够获得政府的授权。


在现实中,由于缺乏政府授权的环节,公共利益受到很大的损失。项目服务不达标,但是项目的产权和经营权归社会资本所有,政府无法启动善后工作。 反过来的例子也一样。苏州吴江一个中小型的自来水公司,本来就是政府授予特许经营的垄断项目,政府不知被哪位专家灌注了错误的思想,无端被冠以垄断的罪名,被罚了2000多万元。所以,在基础设施和公共服务引入社会资本的问题上,单方面强调政府和市场都是不对的,也是行不通的。


四、 条例中如何解决与包容特许经营与PPP的矛盾

所以,综上所述,反观本次PPP条例征求意见稿。如果我们只有第二类特许经营,那么条例中不写特许经营也没问题,但是后面不得不写PPP的收入来源包括用户付费。这就是矛盾所在,更何况在我国用户付费和政府付费的项目一样多。除非条例中对用户付费只字不提,那么可行性缺口补贴也没意义,PPP项目的收入来源只限于政府付费,这与欧洲对PPP的定义相同。这是解决方案之一。


解决方案之二,如果条例不放弃用户收费,那么就应该在条例中列入特许经营,并且要表明VGF的正确含义与用法。这样PPP条例中不仅仅体现政府与市场的平等合作,还有行政含义,这与2015年六部委的25号令也弥合得起来。


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