1.建议把条例名称修改为《政府和社会资本合作条例》。基础设施与公共服务既非并列概念也不可相互替代,通过“一刀两断”和简单并列的方式都无法真正厘清其中的关系和权责利安排。本质上看,二者是“一体两面”关系,基础设施强调物的载体功能、公共服务则强调载体的服务行为和结果,但提供了基础设施不等于提供了公共服务。两者分立,则有为建设而建设,最终不能落到公共服务提质增效上的风险。具体而言,这无形中会鼓励政府、社会资本方注重土木工程建设,而忽视后续运营,不利于形成长期稳定的经营预期,导致实践中“大干快上”后“一哄而散”的风险。为此,应把公共服务贯穿于政社合作立法的始终,强调公共服务的完整性和系统性。

2.关于社会资本方的界定不严谨、不规范。企业与公司在经济学或在非法律的书面或口头表达上可统称为企业。在法律上,企业与公司则是不同概念。建议使用法人概念,既可是营利法人,也可是不包含事业单位的非营利法人。社会组织、产业基金、投资基金也可作为社会资本方以不同形式参与政社合作项目。同时,为防止SPV公司沦为股东的服务平台,应对财务型、战略型、控股型等不同类型股东设计不同的准入和退出机制,为社会资本方提供多种选择。

3.关于《征求意见稿》适用范围的界定,除了采用“负面清单”模式外,还要明确公共服务的内涵。一层含义是作为结果的公共服务,另一层含义是作为行为的公共服务供给,为基础设施建设运营提供服务的一系列制度性安排。

4.在资金制度方面,应明确政府方和社会资本方属于商业合作,并在政府和社会资本账户设置及运用、授权支付等方面予以明确,确保运营中资金按时足额到位。

5.在权利认定方面,应明确SPV公司或机构的组建、运营、融资、退出等均属于民事权利,如起诉应依民事诉讼法进行,由法院按民事争议立案管辖。防止法律属性认定不清导致行政诉讼与民事诉讼交叉进行,过多依赖行政诉讼先决导致民事诉讼维权难的情况。

6.《征求意见稿》第六条规定“国家保障各种所有制形式的社会资本方依法平等参与采用政府和社会资本合作模式的基础设施和公共服务项目”。建议参照《国务院办公厅转发财政部发展改革委人民银行关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见的通知》(国办发〔2015〕42号)的表述,将其调整为“国家鼓励国有企业、混合所有制企业尤其是民营企业等各类型企业积极参与政府和社会资本合作项目”。同时建议,在目前国有资本占主导的政社合作市场中,应通过法律的规定,鼓励国有资本与民营资本联合招标进入到政社合作项目中,给民营资本更多机会,也是鼓励混合产权。

7.物有所值评价应保留。一方面,物有所值评价和财政可承受能力评价在近年的政社合作实践中逐渐被认可接受,已成为政社合作项目评价不可缺少的一部分。另一方面,物有所值评价是政社合作模式提供公共服务区别于传统由政府提供公共服务的重要标识,也是政社合作模式存在的基础和起点,因此应保留。建议第十一条第一款前半部分明确为物有所值评价。

8.财政可承受能力评价应全覆盖。政社合作模式下无论是政府付费、政府提供补助还是使用者付费,由于提供公共服务,在不同程度上都会涉及财政对项目的负担,而最终风险和支出负担往往也会落在财政上,因此财政可承受能力评价应实现对政社合作项目的全覆盖。建议第十一条第一款下半部分写明政社合作项目均应提请同级财政部门进行财政可承受能力评价。

9.关于合作期限,《征求意见稿》第十六条规定为10-30年,这是现在的通行做法。但应考虑特别情况,对于BOO等不约定期限的项目模式可以另行协商约定。还有一些使用者付费的项目经营期限可以适当延长。

10.“有关部门”的规定过于模糊。《征求意见稿》中大量提及“有关部门”,原先政府部门职能不清晰的问题依然没有解决。目前实践中政社合作项目被划分为基础设施项目和公共服务项目,这造成了政社合作市场的人为割裂,成为困扰政社合作实践最主要的问题之一。为此,建议明确“有关部门”在政社合作规范发展中“定制度、定程序、定标准、搭平台”的专业监管和服务支撑功能,并明确承担这一职责的政府职能部门,确保“统一政策、统一标准、统一平台”所支撑的统一政社合作市场的健康、有序发展。

12.建议解决“两招并一招”问题。“两招并一招”在《招标投标法实施条例》中得到了解决,但如果地方政府根据政府采购法律体系的相关文件(如竞争性磋商)开展PPP项目,则解决“两招并一招”问题缺乏法律依据。建议直接明确“两招并一招”的解决方案。

13.删除第四十七条中关于“处20万元以上50万元以下的罚款”的规定。罚款数额应是合同约束的事项,不宜在条例中作细化规定。

14.增加“政府方违约”相关规定。

15.第十一条第二款规定的项目方案修改完善后再决定是否采用政社合作模式,本末倒置,影响工作效率。

16.关于第十二条,政府应集合各部门从专业角度审核项目方案,而不是由政府直接审核,“专业的人做专业的事”。同时,该条内容应区分“政府”与“政府方”的概念。

(执笔人:刘尚希 陈少强 谭静 翟盼盼)