被PPP“绑架”的政府

本文题目虽有“标题党”之嫌，但绝不是为了“赚眼球”，而是我们在PPP项目实务工作中的一些切身感受。希望引起项目参与方的共鸣和重视，并能共同寻找到更符合实际的工作方法。

国家从2014年开始推广PPP模式，初衷是为了解决地方政府性债务、防范财政风险，说白了，就是为解决“政府没钱的问题”。但是从三年的实践情况来看，没钱的政府在做PPP，有钱的政府也要做PPP；适合PPP的项目做了PPP，不适合的项目想方设法也要“包装”成PPP。有的地方政府甚至将其作为“政绩工程”，规定年初要上报多少PPP项目、年末要考核完成了多少PPP项目。为了PPP而PPP，其目的已经背离了国家大力推展PPP模式的初衷。

我们接触过一个西部地区的PPP项目，招标金额共计5.4亿元人民币，是将八个不同内容的子项目捆绑形成一个项目包，其中一个子项目建设投资概算1.4亿。当地政府介绍，这个子项目实际上是中央支持的少数民族地区基础设施建设项目，各种补贴资金累计已经到位7500万，后期差额6500万也已落实，这个子项目直接采用工程招标方式建设即可。但是，为了在当地做成第一个PPP项目，就一定要把它装进来做成一个项目包，如果不打包，这8个项目谁也不能做成PPP。政府指定当地教育局为实施机构，八个风马牛不相及的项目，八个不同的行业主管部门，开会时几十号人一起参加，各执一词，自说自话，人声鼎沸但又议而不决。我们对这个项目包的物有所值评价提出了很多问题，在与咨询机构项目负责人沟通时，他苦笑着说，这些数据都是凑出来的，政府决定这么做，你们就别出难题了！

国发[2014]43号文《国务院关于加强地方政府性债务管理的意见》要求加快建立规范的地方政府举债融资机制。文中第一次出现“推广使用政府与社会资本合作模式”的表述，鼓励社会资本参与城市基础设施等有一定收益的公益性事业的投资和运营。国发[2014]60号文《国务院关于创新重点领域投融资机制鼓励社会投资的指导意见》提出“建立健全政府和社会资本合作（PPP）机制”，在公共服务、环境资源、生态保护、基础设施等领域，积极推广PPP模式。国办发[2015]42号文《关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见的通知》第四部分，规范推进政府和社会资本合作项目实施第（十三）条指出：“化解地方政府性债务风险，将融资平台公司存量公共服务项目转型为政府和社会资本合作项目，引入社会资本参与改造和运营，在征得债权人同意的前提下，将政府性债务转换为非政府债务，减轻地方政府的债务压力，腾出资金用于重点民生项目建设。”这三份文件反映的是我们国家大力推广PPP模式的初衷。决定一个项目是否以PPP的方式来进行，一定要从上述解决实际问题的目的出发，履行必要的评价程序，真正做到物有所值，绝不能“为了PPP而PPP”。

目前的PPP项目基本上是按照财政部113号文规定的五个阶段19个流程来推进，从项目识别开始，实施机构就会委托中介机构提供相应的服务。通常，为PPP项目提供咨询服务的中介机构包括工程咨询、财务咨询、法律咨询等不同专业，主要工作是进行尽职调查，完成物有所值评价和财政承受能力论证，在这两份文件的基础上再行编制实施方案，进而编制采购文件，协助实施机构完成社会投资人的采购并签署PPP项目合同。

在整个流程中，所有的工作都是以实施机构为主导，但中介机构往往起到了决定性的作用。实际工作中，很多实施机构对项目本身缺少深入的了解和把握，专业人才缺乏，又没有专门研究过PPP的相关政策及规定，对很多新颁布的文件、办法更是一无所知，所有的项目工作都推给中介机构来完成。中介机构拿出一个什么样的方案，实施机构就认可什么样的方案，上报给当地政府，当地政府也没有专业的人员进行细致的审查，于是整个项目就按照中介机构的想法得以实施。而如果所委托的中介机构不够专业、不够负责任，甚至与个别社会资本方串通一气，那么就很难真正起到政府“参谋助手”的作用。

我们曾作为社会资本方法律顾问的一个项目，购买采购文件后发现有很多规定不清晰的问题，于是就按照程序要求澄清。负责投标答疑的实施机构工作人员几乎对全部问题都是答非所问，甚至连运营期和项目合作期都区分不清。很多专业性问题更是完全依赖于在场的中介机构。比如，我们提出，按照采购文件规定，社会资本中标后，需先“代”将来设立的项目公司签署PPP项目合同，待项目公司设立后，再由项目公司与政府重新签署PPP项目合同。我们都知道，“代”是“代理”的表示，那么代理结果应由被代理人承担。在这种情况下，社会资本方承担什么样的责任？如果签署了第一个合同而不去设立项目公司、不签署第二个合同，政府如何约束社会资本方？虽然我们交了80万元的投标保证金，但这点儿保证金能否弥补社会资本方不签约而给采购人带来的损失？实施机构负责人听了一头雾水，而中介机构项目负责人则讥笑：“你们是来投标的，就不劳你们为政府考虑了！”

在这个项目里，我们确实是代表着社会资本方，但是我们的目的是做一个真正的、可以得到实际履行的PPP项目，对任何一方不利的约定都有可能导致项目无法实际完成，这是任何一名负责任的律师所不愿意看到的。

另外，不同专业的中介机构对某些共性问题能否形成一致意见也应予以重视。很多实施机构在进行项目中介机构采购时，通常倾向于只选择一家主体，与其签署一份提供项目全部相关工作的合同，要求其概括承担工程咨询顾问、财务顾问、法律顾问等职责，该中介机构会再组织其他中介机构共同组成团队执行项目。这样做的好处是实施机构只针对一个合同主体，工作相对清晰明了。但实际上，承担工程咨询服务、财务咨询服务、法律服务的各个中介机构之间可能并没有对某个问题达成一致意见，但因提交最终意见的是中标的中介机构，这份最终意见很可能只是该中介机构的意见，而没有包含甚至根本就没有考虑一同提供服务的其他专业中介机构的意见。

我们曾以这样的方式“分包”了某市一个基础设施项目的法律服务，某咨询机构为中标人与实施机构（政府部门）直接签约。虽然理论上我们也是在为政府提供法律咨询服务，但实际上我们的服务是隔着咨询机构的。实施机构组织的项目讨论会，我们只有两次被通知参加，几乎所有的项目情况都是咨询机构转告的。实施机构组织对各份文件的讨论会，我们一次都没有被通知参加过。后来我们发现，在向实施机构提供的最终版本文件里，我们在实施方案编制阶段、在招标文件拟定阶段、在项目合同形成阶段曾提出的很多意见根本就没有体现。从全面防控项目风险特别是法律风险的角度出发，对于某些安排的不同意见、对于某些风险的提示意见、对于这些风险的防范意见，必须如实反映给实施机构、反映到政府，并由其做出相应的选择。

在一些欠发达、后发展地区，社会资本方投资意愿不强，当政府吸引社会资本方的资源和能力不足时，政府就很容易被社会资本方所“绑架”。主要表现在，社会资本方有能力影响甚至决定PPP项目的边界条件，成为项目采购的实际主导者；或政府确定了PPP项目的边界条件并组织了招标，但社会资本方可以随意更改。

笔者曾亲身经历过一个案例。

某市一个市政工程PPP项目，采购文件要求：投标保证金80万；不接受联合体投标；中标社会资本方要在30天之内设立项目公司，注册资本2.2亿，由中标社会资本方全额认缴。

某国有建筑企业参加投标并成为第一中标候选人，但是该企业投标本意是要以投资带动总承包，实际并没有出资能力。如先行设立项目公司，其只能通过增资扩股或股权转让的方式引入其他投资方，因其为国有企业，必须按照国资管理的相关规定进场交易，程序和时间上都得不到满足，于是该企业就要求在项目公司设立时直接引入新的投资方，新的投资方股权比例为98%，该企业实际认缴只有440万。

此要求最开始被当地政府拒绝。政府方认为，我采购的就是一个既有投资能力、又有建设、运营能力的市场主体，既然你投标了，你就应该完全按照招标文件及投标文件来签署合同和履约，如现阶段同意变更项目公司股东这样的要求，就是对本次政府采购的根本否定。

遭到拒绝后，该企业并不着急，反而采取了拖延战术。政府与其多次沟通联系要求签署合同，但是该企业就是不予理睬，抱定你不同意我就不签的主意，一拖就是三个月。当地施工期非常短，项目原本计划在5月底开工，结果拖到8月份合同还没签，当年开工的计划眼看成为泡影。

政府不放弃与第一候选方谈判的原因，主要是因为这个项目对社会投资人并没有足够的吸引力，第二、第三候选方并没有真实的投标意愿。如果放弃这家国企，那么这个项目基本上也就流标了。对于政府来说，损失的不仅仅是项目前期准备的时间、精力、费用，更主要的是没有办法按期开工，不能完成年初既定的工作任务。权衡之下，当地政府不得不妥协。

从技术上看，这个项目的实施方案和采购文件有瑕疵。第一，实践中，很少有拒绝联合体投标的情形。很多企业，特别是建筑企业参与PPP的主要目的是为了拿到施工总承包，期望用很少的投资来换取施工利润，为此就会联合多家投资方来分担投资额度。如果政府在项目采购时没有相应判断，就很可能会出现上述项目一样的窘况。第二，投标保证金条款适用法律错误，设置额度过低，不能对投标人的履约起到足够的担保。本项目投标保证金设定80万元，是基于《工程建设项目货物招标投标办法》、《工程建设项目施工招标投标办法》、《工程建设项目勘察设计招标投标办法》等文件的要求。该等部门规章对投标保证金的上限规定为：货物、施工招标项目不超过80万，勘察设计招标项目不超过10万。但是本项目并非是货物招标、施工招标、勘察设计招标项目，应该按照《招标投标法实施条例》第二十六条规定：“招标人在招标文件中要求投标人提交投标保证金的，投标保证金不得超过招标项目估算价的2%”来设置投标保证金。只有设置合理的保证金额度，才能真正约束到投标人的投标行为。

从主观上说，社会资本方是看到了项目采购文件的瑕疵，把握住了政府渴望上项目、着急上项目的“脉”，利用其资格优势、资本优势“绑架”了政府，从而导致项目“天平”的倾斜，导致PPP项目实施的程序性错误。

因此，对于政府来说，从实际出发，树立正确的“政绩观”，适则做，不适则止，深刻领会PPP模式的实质，深入研究相关法律法规的要求，甄别和倾听专业、公正、独立的中介机构的意见，遏制投资冲动，依法依规，坚守底线，避免被 “绑架”，才能真正建立良好的投资环境、做出真正的PPP项目。