来源：《东方法学》2018年第2期
03
政府采购制度的衍变及其法律概念的回归
（一）经济政策与政府采购制度的衍变
政府采购，各国对于它的定义和适用范围认识不一，国际上也还没有一个权威的定义。主要的区别集中在几个关键问题：是否使用财政资金，使用财政资金的限度，以及采购主体的范围。《美国联邦采购规则》认为，“采购”（acquisition）是指“为联邦政府使用的目的，以预算拨款的经费由买卖或租赁合同，获得货物（supplies）或服务（services）(含建设合同)的行为。”国际透明组织将政府采购(public procurement)界定为最广义的理解，即所有在政府（政府部门、公有的企业和其他类型的机构）和公司（公有或私有）或个人之间订立的合同。公共服务和自然资源的特许经营准用同样的规则。合同关系类似私法合同。1996年生效的WTO《政府采购协议》（GPA）没有对政府采购进行定义，而是通过逐一谈判对各成员国的具有“政府目的”的采购实体纳入承诺清单；同时，在退出承诺清单时用“政府控制和影响”是否消除的标准来加以确定。 欧盟在协调各成员国立法的基础上，从消除歧义，统一欧盟内部市场规则的目的出发，用“公共采购”表达政府采购,并形成了以欧盟《特许经营合同授予第2014/23号指令》，《公共采购第2014/24号指令》和《欧盟关于协调水、能源、运输和邮政服务合同的程序的第2014/25指令》为核心，再加上《国防和安全领域关于协调某些工程合同、供应合同、服务合同第2009/81号指令》的政府采购法律体系。
我国2002年制定的《政府采购法》采用了狭义的定义。政府采购是指“各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。” 这条定义的主要特征包括：一是强调了使用财政性资金，是政府财政支出的重要手段；二是必须是集中采购目录以内或采购限额以上的采购行为；三是采购主体限定为国家机关、事业单位和团体组织。随着工程类和服务类的采购项目不断增长，2015年施行的《政府采购法实施条例》将政府为社会公众提供的服务纳入了政府采购服务的概念范围内。2016年的《国民经济和社会发展第十三个五年规划纲要》也提出了“创新财政支出方式，引导社会资本参与公共产品提供”的财政体制改革要求。再加上2020年中国向APEC成员对等开放政府采购市场日期的临近，与国际规则接轨的立法呼声越来越高。财政部于此时推动“政府与社会资本合作”立法，并试图将其纳入政府采购框架可谓正当其时，并有其合理性及其现实意义。政府采购公共服务的框架能否等同于PPP立法框架，并包含特许经营制度成为当下急需澄清的问题。
（二）政府采购框架“不能承受之重”
将PPP模式纳入政府采购框架,认为PPP实质是一种政府采购，是我国财政部推进PPP立法的思路。该观点认为，政府采购也称公共采购，是指各级政府及其所属机构为了开展日常政务活动或为公众提供公共服务的需要，在财政的监督下，以法定的方式、方法和程序，对货物、工程或服务的购买。 其主张实质意义上的公共采购法，包括《招标投标法》、《政府采购法》和基础设施或公用事业特许经营法律。特许经营属于广义的政府采购。特许经营是不直接支付价款，而是授予特许权。
以财政部的职能为出发点，将PPP纳入政府采购框架，扩大“政府采购”概念内涵与外延的观点，笔者认为不妥。促进PPP的发展，使现有法律框架适应PPP立法的要求，应采取谨慎的态度，并考虑与其他政策、法律的衔接，避免法律概念之间存在冲突。笔者认为，PPP模式不是一个法律概念，而是一种经济理念。它是将商业实践中的合作模式套用在政府与企业的关系上，用以在二者之间建立一种长期的合作关系。这种理念或机制的引入不仅有利于减轻政府财政压力，使社会公众得到更高质量的公共工程和公共服务，而且可以培育契约精神，使市场主体更好地发挥其优势和创造力。将一种经济理念落实到法律概念需要格外谨慎。采用广义的公共采购概念（内涵特许经营模式），会给我国现行的法律规范以及PPP立法带来更多适用上的困惑。这其中包括两层含义：第一，传统采购框架无法承载PPP概念下公共服务提供的实践要求；第二，特许经营的适用条件与政府采购不同。
1、传统政府采购与“公共服务PPP提供”的区分
根据我国现行《政府采购法》及其实施条例，政府采购包括工程、货物和服务的采购。“政府采购公共服务”属于政府采购服务。笔者认为，纳入传统框架的“服务采购”与PPP概念下的“公共服务提供”在适用条件下有所区别，后者应该适用与特许经营相同的PPP规则。
首先，在是否使用财政性资金问题上，传统政府采购的对价完全是政府财政性资金。根据现行政府采购法，政府采购货物、工程以及服务都需要使用纳入预算管理的财政性资金。《政府采购法实施条例》补充规定了同时使用财政性资金和非财政性资金的适用规则。 但是，PPP模式下的公共服务提供，不必然使用财政性资金。社会资本完全可以自筹资金投入建设和开展服务，并通过使用者付费来回收资本。以PPP项目推广的初衷来看，PPP项目应当少用或是不用财政性资金，更多地吸引社会资本。在使用财政性资金的情况下，还需要进行财政承受能力论证，以控制财政风险。当然，完全由政府付费的公共服务购买属于政府采购项目，应当依据现行的政府采购法。
其次，PPP概念下的公共服务提供强调物有所值（value for money）。根据财政部《PPP物有所值评价指引（试行）》，“物有所值”是指通过定性和定量两种评价来判断一个公共服务项目是否有采取PPP模式代替政府传统投资运营方式的必要。定性评价指标包括全生命周期整合程度、风险识别与分配、绩效导向与鼓励创新、潜在竞争程度、政府机构能力、可融资性等。定量评价是在假定采用PPP模式与政府传统投资方式产出绩效相同的前提下，通过对PPP项目全生命周期内政府方净成本的现值（PPP值）与公共部门比较值（PSC值）进行比较，判断PPP模式能否降低项目全生命周期成本。 很显然，将这种评价制度用于传统的采购项目是非常不效率的。加上财政承受能力论证，纳入PPP框架下公共服务项目需要进行物有所值和财政承受能力双重评估和论证。如果简单地将PPP模式等同于政府购买服务，那么哪些服务不需要这种双重评估，相应地可以缩短采购流程和时限，则需要立法给予明确。
第三，政府监管要求的差异。传统政府采购制度很容易通过合约对采购的货物、工程、服务设定标准并要求供应商提供，无需通过公私双方“合作”的模式实现。因此，传统政府采购法律和规则更强调采购需求的确定和合同授予环节的程序。即，规则的设计在合同订立的前端，以防止采购中腐败问题。采购事项可以一次性或短期内实现验收，监管的需求较少。而在PPP模式下，项目合同具有长期性，容易导致政府与私人部门之间的信息不对称。同时，由于社会资本直接向消费者提供服务，对消费者利益的保护需要政府伴随合约的始终，对项目的“全生命周期”实施监管。这种“全生命周期”的监管包括项目识别阶段的物有所值评价和财政承受能力评估。
2、特许经营与政府采购的适用条件不同
首先，与特许经营相比，政府采购项目的竞争性更大。根据上节分析，特许经营适用于具有自然垄断性质或资源稀缺的行业或环节。这一范围较“公共工程、公共服务”要窄的多。我国《基础设施和公用事业特许经营管理办法》提到了水利、能源、市政工程、交通、环保五大领域适用特许经营。事实上，在上述领域实施特许经营仍然需要进一步明确其具有自然垄断性的环节和体现资源稀缺性的项目，具体项目具体分析。根据上述经济学的分析和实践的做法，特许经营项目即便通过特许权竞标实现一定的竞争，但其实施阶段的竞争性仍然是存在争议的，可竞争性较弱。而政府采购项目，由于财政资金的使用和政府的代理成本问题，法律和制度的规范意在克服权力的腐败，以公开、透明的市场竞争机制来促进采购资金的有效利用和公共资源的优化配置。即便像科教文卫、社会保障、环境保护与市政管理（比如道路养护、市政绿化等）等公共服务类项目，市场上的供应商仍是一个相对充满竞争的卖方市场。虽然就算是一般货物的采购也会存在竞争性不足、适用单一来源的情况，但是比起特许经营来说，政府采购的宗旨及其市场条件决定了其适用范围上更加具有竞争性。
其次，经营风险是否转移决定了合作模式的不同。经营风险决定经营回报。与政府采购不同，特许经营项目以行政许可的形式，转移经营风险。经营回报具有较高的不确定性。如果用政府采购框架包含特许经营项目，则会导致特许经营权人的风险降低，失去了特许经营的意义。
第三，法律适用上的差异。依据我国现行《政府采购法》，政府采购合同适用合同法的规定，应该认定为民事行为。如果将PPP项目合同认定为民事契约，则特许经营合同将面临法律适用上的困境，与现行的《行政诉讼法》构成冲突。如何避免《政府采购法》与《行政诉讼法》中关于PPP模式合同性质认定的冲突，也是PPP立法应予重点考虑的问题。由于特许经营合同已经纳入行政诉讼的受案范围，政府采购还是特许经营的判定将直接影响到投资人争议解决的手段和利益保护的措施。
另外，由于两种模式可竞争性的差异，相较于特许经营，政府采购与竞争法的关系更为密切。我国台湾地区的公平会在其新的政府采购法出台后，就竞争法与之适用上的协调发函明确。 而特许经营理论上存在于竞争性不足、资源稀缺的领域，传统以排除竞争法适用为原则，并通过准入、价格、质量、退出等监管措施加以干预。但是随着各国在传统管制行业中的放松管制，引入竞争要素，竞争法与管制领域的适用界限逐渐模糊。比如，我国《反垄断法》第七条中“关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业”并不当然地排除竞争法的适用。
04
PPP立法中如何破局
根据世界银行的总结，各国在PPP模式立法问题上迥然有异。有的国家采取直接的PPP立法，比如，孟加拉共和国《2015年PPP法》，坦桑尼亚的《PPP法》及其实施条例。有的国家采取指南或实施框架的指引，比如，澳大利亚《国家PPP政策与指南》，博兹瓦纳的《PPP政策与实施框架》。有的国家用特许经营立法，比如，柬埔寨的《特许经营法》，智利的《特许经营法实施条例》。菲律宾则采用《BOT法》，并颁布了其实施条例。联合国贸易法委员会2004年《私人融资基础设施项目示范立法条文》也是以特许经营模式为基本脉络，规定了法律定义、适用范围、特许经营权人的选择、特许经营合同的内容和实施、特许经营合同的期限、延期和终止，以及争议解决。法国则以其完善的行政法律体系来规范特许经营合同。有的国家用政府采购立法，比如，亚美尼亚共和国的《政府采购法》。还有的国家或地区以行业立法的方式规定PPP的主要操作规则，比如美国弗吉尼亚州颁布了在交通领域的PPP立法（Public-Private Transportation Act of 1995），和教育领域的PPP立法（Public-Private Education Facilities and Infrastructure Act of 2002）。两法都出台了程序性的实施指引，并在其中指明其他公用事业也可参照适用。由此可见，PPP立法模式因各国国情、历史传统、法律制度以及其他或有因素的作用而存在差异。究竟采用特许经营法、政府采购法还是PPP一般法应当考虑适合本国国情、并与现行其他法律相协调。
随着国务院法制办《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例（征求意见稿）》发布征求意见，彰显了中央层面选择制定PPP一般性法律规范的倾向。那么，如何协调PPP一般法与特许经营立法的关系，又如何与政府采购制度进行区分，是我们现阶段亟待解决的问题。笔者认为，我国PPP模式不宜成为一个包含各种所谓的特许经营与政府采购项目的“大箩筐”，而是有其特定的制度设计，包括法律定义、适用范围、基本特征、主要形式与适用条件，社会资本的选择方式与选择程序、法律责任与救济机制等。
（一）PPP的法律定义与适用范围
关于如何对PPP下定义，不同的人、不同的机构和国家立法会有不同的理解。笔者认为，PPP更适宜将其视为一种理念。而这种理念由来已久，中国也在很早就有了PPP的实践，只是没有系统地将其理论化。虽然两部委自2014年出台的一系列文件中存在各种冲突，但是对PPP理念的表述基本可以达成共识，即强调平等合作、风险共担、互惠互利、契约精神。结合中国现行法律体系和概念语境，笔者不赞同对现行政府采购法律框架做大幅调整，基本赞同《国家发展改革委员会关于开展政府和社会资本合作的指导意见》中关于PPP模式的定义：是指政府为增强公共产品和服务供给能力、提高供给效率，通过特许经营、购买服务、股权合作等方式，与社会资本建立的利益共享、风险分担及长期合作关系。但是，基于前述分析，基础设施和公用事业特许经营是指，政府通过竞争等公平、公开方式依法授权中华人民共和国境内外的法人或者其他组织，明确其在一定期限内经营具有自然垄断、资源稀缺性质的基础设施或公用事业，并由特许经营权人承担经营风险的合同安排。而“购买服务”的表述未能区分传统政府采购服务与PPP模式下的公共服务提供，不够准确。考虑到表述的简洁性问题，笔者建议用“公共服务购买”来代替“购买服务”的表述。但是这里的“公共服务购买”是在PPP规则下的“购买”，强调使用者付费，而不是政府付费。因此，本文认为PPP模式应当包括特许经营、公共服务购买，以及股权合作等具体表现形式。当然，一个特定的PPP项目可以同时满足上述两种形式。比如，项目公司以股权合作形式申请特定领域的特许经营权。而公共服务购买与特许经营的区别在于政府是否存在授权、项目的适用领域，以及经营风险是否转移。政府授权与否应当严格按照国家行政审批目录和改革需求执行。这种区分也可以帮助我们捋顺PPP模式下特许经营合同与非特许经营合同的法律性质和法律适用问题。一旦认定为特许经营项目，则适用现行关于特许经营和《行政诉讼法》中的相关法律规范。而非特许经营合同则可以参照民事合同的规则设计法律适用的规范。
关于PPP的适用范围，部委以及地方政府出台的多个规范性文件中的规定也有很大不同。首先，《国家发展改革委关于开展政府和社会资本合作的指导意见》（以下简称《指导意见》）和财政部《政府和社会资本合作法（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》）中都将PPP的适用范围归纳为基础设施类和公共服务类。《指导意见》中列举了燃气、供电、供水、供热、污水及垃圾处理等市政设施，公路、铁路、机场、城市轨道交通等交通设施，医疗、旅游、教育培训、健康养老等公共服务项目，以及水利、资源环境和生态保护等项目。而财政部的《征求意见稿》则在公共服务处多列举了“住房保障”和“行政事业单位房产运行维护”两项。六部委出台的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》中，特许经营的适用范围较上述《指导意见》限缩在市政公用事业、公共交通、能源、水利、环境保护等五大基础设施和公用事业领域。在地方已经出台的各类PPP规范性文件中，除了上述的适用范围之外，还列举了信息、文化体育设施、地下综合管廊等内容。《国务院办公厅关于推进海绵城市建设的指导意见》还提出积极推广PPP模式建设海绵城市的要求。《广州市人民政府关于提升城市更新水平促进节约集约用地的实施意见（征求意见稿）》中又将PPP模式引入了城市更新项目。可见，PPP模式的适用范围在不断扩大，边界尚不清晰。
根据上文分析，特许经营的适用范围较公共服务购买要窄的多。同时，随着科技的发展和社会的进步，特许经营的范围将会更加有限，因此将特许经营的范围限缩在较小的范围内是有道理的。至于是否会在《基础设施和公用事业特许经营管理办法》规定的五大领域之外存在特许经营的可能，则需要地方政府依据特许经营概念中强调的“自然垄断性质和资源稀缺”的特征作出裁量。而在公共服务社会资本的提供领域，究竟哪些范围适合采用PPP模式，还是应该回归到PPP模式的本质和特点。即，PPP项目强调投资大（并以吸引社会资本为主），长期性，绩效要求明确，全生命周期监管，风险分担与回报稳定等。基于此，笔者较为赞同上述国家发改委《指导意见》中列举的适用范围，并认为PPP立法中可以原则性地列举出PPP可能的适用范围，将是否选择PPP模式以及具体选择哪种模式交给市场和当事人。
（二）PPP合作伙伴的选择方式
在合作伙伴的选择方面，PPP立法需要明确PPP项目的合作伙伴选择方式与选择程序，解决该法与《政府采购法》、《招标投标法》、《基础设施和公用事业特许经营管理办法》等相关法律规范的关系。我国《政府采购法》规定了公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源、询价等采购方式。2014年财政部印发了《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》，补充了竞争性磋商作为一种采购方式。在特许经营方面，《市政公用事业特许经营管理办法》只规定了公开招标一种方式。《收费公路管理条例》也规定了经营性收费公路项目必须通过招标方式选择投资者。《基础设施和公用事业特许经营管理办法》中规定了招标和竞争性谈判两种方式，并强调优先选择招标方式。上述可选择的方式是否必然适用于PPP模式以及如何适用尚缺明确的规定。实践中，实务部门在公开招标规则适用《政府采购法》还是《招标投标法》上遇到了难题。
从地方规范性文件的规定中看，虽然各地规定或有差异，但是绝大多数地方政府采用了《政府采购法》的采购方式。这与财政部门主推PPP模式的角色直接相关。比如，河北省《关于推广政府和社会资本合作模式的实施意见》中同时提到了特许经营和政府采购，要求PPP项目同时签署项目合作协议和特许经营协议，并以《政府采购法》的相关程序选择合作伙伴。河南、福建等省在选择合作伙伴方面都规定了依据《政府采购法》及相关规定优先采用“招标”这一种方式。浙江、湖南、安徽、江西、四川等其他省份规定以《政府采购法》为参照，按其规定的几种采购方式择优选择项目合作伙伴。
依据前述分析，在PPP立法中应当将特许经营、公共服务购买、股权合作等各种形式均纳入PPP模式框架内，同时明确适合PPP项目的可选择方式，包括公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商、以及单一来源等。但是，具体到每一种形式如何适用，应该具体项目具体分析。
课 程 内 容
一、新常态下PPP最新相关政策
二、PPP合同风险防范实务
三、PPP项目财税问题
四、PPP融资模式设计与运营管理实务
五、社会资本方介入PPP项目的要点与实践
六、金融机构参与PPP项目的方式和风险解析
七、PPP存量项目操作难点及融资和风险要点
八、SPV公司运营期的操作管控思路
培 训 时 间 及 地 点
3月29日-4月1日 （29日报到） 成都
4月11日-4月14日（11日报到） 广州
关于举办PPP项目运营管控与资产证券化及产业投资基金运作模式解析培训班的通知
培 训 时 间 及 地 点
4月12日-4月15日（12日报到） 武汉
培 训 费 用
培训费：2200元/人，食宿统一安排，费用自理。
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