关于PPP项目合同体系审查管理的顶层设计
1、财金[2014]156号（《财政部关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》）
第三条（二）加强能力建设，防控项目风险。各级财政部门要组织加强对当地政府及相关部门、社会资本以及PPP项目其他参与方的法律和合同管理培训，使各方牢固树立法律意识和契约观念，逐步提升各参与方对PPP项目合同的精神主旨、核心内容和谈判要点的理解把握能力。在合同管理全过程中，要充分借助、积极运用法律、投资、财务、保险等专业咨询顾问机构的力量，提升PPP项目合同的科学性、规范性和操作性，充分识别、合理防控项目风险。
2、发改投资[2014]2724号（《国家发展改革委关于开展政府和社会资本合作的指导意见》）
第五条（四）合同管理：项目实施机构和社会资本依法签订项目合同，明确服务标准、价格管理、回报方式、风险分担、信息披露、违约处罚、政府接管以及评估论证等内容。各地可参考《政府和社会资本合作项目通用合同指南》（见附件2），细化完善合同文本，确保合同内容全面、规范、有效。
3、《PPP项目通用合同指南》 -发改投资[2014]2724号文（《国家发展改革委关于开展政府和社会资本合作的指导意见》）附件2
使用说明 一、编制原则：6.强调国际经验与国内实践相结合。借鉴国外先进经验，总结国内成功实践，积极探索，务实创新，适应当前深化投融资体制改革需要。笔者认为：现阶段，PPP项目合同体系审查管理体制的建立和完善，不宜完全套用所谓的国际惯例，应结合国际经验，兼顾国内和各省市县的具体情况以及国内实践的成功经验，考虑我们国内政经财税、金融监管、项目管理等体制现状。
二
有关PPP项目合同体系审查管理的典型实务问题
1、PPP项目合同体系的审查、管理、谈判、签订、批复严重割裂。主要表现为：（1）合同审查管理的责任主体不明确、协作性差、各自为阵、互相寻求背书、互相推诿；（2）咨询机构部分非专业人员照抄照搬所谓一流机构的合同模版，缺乏专业的PPP法律服务团队参与，多个良莠不齐的法律服务团队参与不同合同文本或环节的草拟、审核、修改、谈判或汇报；（3）就单个合同片面审查合同，没有结合项目完整背景资料和合同体系，合同体系内合同与合同之间不统一、不协调甚至严重割裂和冲突；（4）合同体系严重缺失投资控制体系、投融资进度要求、融资利率限制、股权锁定期、审计监督、一票否决权范围、重大风险分配类别设置等重要合同内容。
2、签约模式混乱。主要表现为：（1）普遍存在合同主体错配、权利义务错配、风险无法闭合、不能排除政府隐形债务风险、不能识别和预设重大风险类别、不能预先控制财政超概支出风险、违反合同相对性原则、违反财务可靠性原则的情况；（2）项目（合作）合同签署后迟迟不签署项目合同或承继合同，社会资本方超越项目公司直接处理和掌控项目所有操作包括投融资，甚至违反财办金（2017）92文吸纳新的财务投资人或成立合伙型基金，以债务性资金充当资本金或以第三方代持社会资本方股份等；（3）采用先签项目合同后签承继或补充合同的签约模式，又无法采取很好的措施闭合主体和权利义务错配的法律风险，甚至连各方权利义务都没有约定完整，边界不清；（4）以超边界的采购结果确认谈判备忘录倒逼存在实质性内容变更的项目合同审核通过；（5）以抢先成立的项目公司在工商登记备案的股东合同和公司章程倒逼项目合作合同和项目合同关于投融资等核心谈判条款；（6）要求项目合同的变更/补充/修订合同与第一层合同同时谈判和签署等。
【案例】某路桥项目在没有签署项目合作合同、项目合同的前提下，先签署了股东合同和公司章程，成立了项目公司，以工商登记备案的股东合同和公司章程所涉有关投融资、出资时间、出资比例、股东权利义务、项目公司治理结果和表决机制等条款谈判倒逼项目合作合同和项目合同内容。合同审查管理背景：实施机构负责项目合作合同和项目合同的谈判和签署；政府方出资代表负责股东合同和公司章程的谈判和签署；不同的法务团队在为实施机构和政府方出资代表提供支持，项目谈判历时大半年尚未签约，至今没有完整的专业PPP法务、财务和咨询团队组合支持。问题：所谓具有对世效力的经工商登记备案的股东合同和公司章程能否影响项目合作合同和项目合同的谈判和签订？笔者意见：根据实施方案和招投标边界，超边界的部分无效，建议组织股东合同和公司章程再谈判，重新签订或变更股东合同和公司章程。理由：按照实施方案和招投标边界，股东合同和公司章程存在风险的问题包括投资/出资时间、投资/出资比例、治理结构、表决机制、特别约定事项、一票否决权等，具体表现为《股东合同》……《公司章程》……等有关条款，将使项目的运作和财政风险较大。处理结果：再谈判、修订股东合同、变更公司章程、按照实施方案和招投标边界处理项目合作合同和项目合同的签署。
3、部分项目社会资本方、咨询机构和实施机构、政府方出资代表一起预设社会资本利益最大化，无限放大政府方财政和法律风险，国家、城市和项目利益处于完全没有守门员的状态。
4、部分社会资本在合同谈判时或单方或联袂各方挤压底线，超越红线，触碰高压线，即便有专业的法务、财务和咨询团队组合支持，也需要一定的职业操守和时刻清醒的大脑。
5、实施机构、政府方出资代表、财政、发改、法制等联审部门的审查范围不统一、不明确，审查标准不清晰、不一致，审查方式不规范，审查效率不高。
6、实施机构超越政府授权范围，违反规定或约定的条件和程序，擅自修订合同内容，擅自调整项目边界条件，甚至以党组会议决策的形式代替政府批复权限，在采购阶段擅自超越权限和边界同意合同原则性问题的退让，给项目和政府方带来极大的政治、经济、法律风险和隐患。
三
有关PPP项目合同体系审查管理体制的建立和完善建议
目前PPP项目领域的合同体系、签约模式、审查部门、联审机制、审查时机、审查范围、审查方式、审查标准（口径）、纠错机制和追责机制都不全面、不统一、不明确、不规范甚至存在大量空白和漏洞，亟需建立和完善“事前充分预防、事中及时处置、事后完整追责”的PPP项目合同体系审查管理体制，鉴于PPP项目合同体系审查管理中的诸多实践和问题，笔者尝试建议如下:
1、合同体系:为全面、统一、明确、规范地进行PPP项目合同审查和管理，建议PPP项目领域以充分完整的项目背景资料作为合同审查和管理的基础，从项目识别、项目准备到项目采购、项目执行到项目移交的全生命周期所涉全部文件资料均应纳入合同体系的范畴，可定义为“广义PPP项目合同体系”。经过采购阶段，正式签署项目合同之前，实施机构和中标社会资本通常已经形成项目边界条件上的要约和承诺，合同审查和管理应以广义PPP项目合同体系为基础，广义PPP项目合同体系包括但不限于（1）前期论证资料：项目建议书、可研、规划、环评、社会稳定评估、用地预审、存量资产建设运维历史资料以及资产评估报告等。（2）两评一案：即项目实施方案、物有所值评价报告、财政承受能力论证报告。以实施方案为主，可以把规范合格的实施方案理解为PPP项目合同审查和管理过程中的宪法或宪章，是合同审查和管理的基础、纲要和边界；（3）采购文件：包括资格预审文件、招标文件、澄清答疑文件以及采购文件所附“狭义PPP项目合同体系”即项目合作合同、项目合同、股东合同和公司章程。（4）响应文件：投标文件，包括联合体协议等。（5）谈判、中标文件：采购结果确认谈判备忘录、中标通知书和补遗文件等。（6）第一层次合同（采购阶段）：狭义PPP项目合同体系，即项目合作合同、项目合同、股东合同和公司章程，及合同所附所有的承诺、附件、附表、技术文件等。（7）第二层次合同（执行阶段）：包括但不限于项目合同的修订/变更/补充合同、工程总承包合同、（专项）工程分包合同、融资合同、设备采购合同、运维服务（委托运营）合同、保险合同、勘察合同、设计合同、审计合同、监理合同、检测合同、评估合同、法律顾问合同、工程咨询顾问合同、财务顾问合同、税务顾问合同及劳务合同等。
2、签约模式:目前有文件和实践依据的合同签约模式主要是两种（1）PPP项目合作合同和PPP项目合同：建议以该签约模式为宜。（2）PPP项目合同和承继合同/补充合同：建议尽量避免该种模式。理由：前后两个合同的签约主体和权利义务存在严重错配和不同。合同甲方都是实施机构，但乙方一个是中标社会资本（中标联合体），一个是项目公司；合同中的项目公司组建、投融资、建设、运营、维护、移交等权责利在项目公司和中标社会资本之间不尽相同，除非社会资本方严格放弃风险隔离，否则很难实现完整的风险闭合。
附：签约模式的法律文件依据
财金[2014]113号（《财政部关于印发政府和社会资本合作模式操作指南（试行）的通知》）第四章项目采购第二十一条“……公示期满无异议的项目合同，应在政府审核同意后，由项目实施机构与中选社会资本签署。需要为项目设立专门项目公司的，待项目公司成立后，由项目公司与项目实施机构重新签署项目合同，或签署关于承继项目合同的补充合同。”
《PPP项目合同指南（试行）》-财金[2014]156号（《财政部关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》附件第一章总则 第二节PPP项目合同体系一、PPP项目合同“……在项目初期阶段，项目公司尚未成立时，政府方会先与社会资本（即项目投资人）签订意向书、备忘录或者框架协议，以明确双方的合作意向，详细约定双方有关项目开发的关键权利义务。待项目公司成立后，由项目公司与政府方重新签署正式PPP项目合同，或者签署关于承继上述协议的补充合同。”
3、审查部门和联审机制:建议由实施机构总体负责PPP项目合同体系的审查和管理，由市长、分管副市长或实施机构负责人亲自挂帅PPP项目工作领导小组，积极作为，真抓实干，制定相应的合同审查流程和管理工作制度，由财政、发改、城建、规划、国土、法制、城管、环保、水务、园林、审计、物价、政府方出资代表如城投等各项目相关职能机构和平台公司组成联席会议，合署办公，集中联审，法务财务审查外包，加强宏观体系化协调性把控，实现PPP项目合同审查和管理上的统一领导、统一部署、统一推进，不至于出现项目合作合同、项目合同、股东合同、公司章程的冲突和政府方风险失控。（1）实施机构负责：实施机构对合同体系统一负责协调和审查。（2）联席会议联审：由财政、发改、城建、法制、审计等政府方出资代表职能部门组成联席会议，集中高效、联评联审。（3）法务财务外包：法务财务审查任务招标外包，与咨询机构联合投标或实施机构分项招标，避免增加政府财务支出和职能部门工作压力，仅需要变更管理、工作协作和监督模式。（4）合同体系统一：合同管理部门、法务团队、合同形式和内容都要在每一个项目中尽量保持统一。
附：联审文件依据 财金〔2016〕92号（《政府和社会资本合作项目财政管理暂行办法》）第十六条 采购结果公示结束后、PPP项目合同正式签订前，项目实施机构应将PPP项目合同提交行业主管部门、财政部门、法制部门等相关职能部门审核后，报本级人民政府批准。
4、审查时机：建议将合同审查管理介入的时间尽量提前到项目识别阶段。建议实施机构联合法务、财务、咨询机构以及各联席会议职能部门，从项目发起就开始介入项目立项、可研、两评一案、组建管理架构、统一编制审查资格预审文件、采购文件等。确保专业法律、财务和工程咨询机构能够从项目之初就进入项目实际流程和操作，以便做好事前预防和布控。
附：PPP项目5个阶段19项流程图
5、审查范围和审查方式:建议最晚从两评一案开始联合法务团队一体化统一进行合同审查和管理，并以实施方案、招标文件、投标文件、采购结果确认谈判备忘录、中标通知书等为基础和边界，审查范围和参考文件资料涉及广义PPP项目合同体系，全面、统一、明确、规范、体系化地严格审查狭义PPP项目合同体系。审查方式建议结合电子版审查和纸质版审查、远程独立审查和现场联评联审、（法务）专家谈判审查和政府办公会解决重难点等。
6、审查标准:建议以实施方案中的编制依据、《中华人民共和国招标投标法》第四十六条、财金〔2016〕92号第十七条（财政部关于印发《政府和社会资本合作项目财政管理暂行办法》的通知）、最新的法律法规司法解释和政策性文件为依据。
附：法律文件依据
《中华人民共和国招标投标法》第四十六条 招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。
财金〔2016〕92号第十七条（《政府和社会资本合作项目财政管理暂行办法》）
第十七条 PPP项目合同审核时，应当对照项目实施方案、物有所值评价报告、财政承受能力论证报告及采购文件，检查合同内容是否发生实质性变更，并重点审核合同是否满足以下要求：
（一）合同应当根据实施方案中的风险分配方案，在政府与社会资本双方之间合理分配项目风险，并确保应由社会资本方承担的风险实现了有效转移；
（二）合同应当约定项目具体产出标准和绩效考核指标，明确项目付费与绩效评价结果挂钩；
（三）合同应当综合考虑项目全生命周期内的成本核算范围和成本变动因素，设定项目基准成本；
（四）合同应当根据项目基准成本和项目资本金财务内部收益率，参照工程竣工决算合理测算确定项目的补贴或收费定价基准。项目收入基准以外的运营风险由项目公司承担；
（五）合同应当合理约定项目补贴或收费定价的调整周期、条件和程序，作为项目合作期限内行业主管部门和财政部门执行补贴或收费定价调整的依据。
（1）第一个问题：审查标准的重点即检查合同内容是否发生实质性变更，对照两评一案及采购文件的边界条件。
（2）第二个问题：合同的修订、补充和变更。根据财金（2014）113号文（《财政部关于印发政府和社会资本合作模式操作指南（试行）的通知》）第五章第28条（一）合同修订 按照项目合同约定的条件和程序，项目实施机构和社会资本或项目公司可根据社会经济环境、公共产品和服务的需求量及结构等条件的变化，提出修订项目合同申请，待政府审核同意后执行。
【案例】某城市综合体PPP项目采购谈判阶段，社会资本方认为存在多个子项目不能同步开工建设、不能同步运营和不能同步付费的风险，政府又并无正式批文调规划调可研，社会资本方要求签署项目合同和承继合同的同时，就先期开工的子项补充合同谈判并同时签署，以确保该子项目能先建先运营先付费，同时还有根据子项投资比例拆分项目资本金/注册资本出资等变动整体PPP项目包边界等诉求。问题：第一层次采购阶段的项目合同和承继合同能否与第二层次执行阶段的项目补充合同同时谈判和签署？笔者意见：本项目的项目合同和承继合同尚未签署，采购阶段尚未完成，不宜一并谈判和签署补充合同。理由：根据财金（2014）113号文第五章第28条（一）合同修订之规定，可知：①补充合同的处理阶段：该项目补充合同应在项目执行阶段谈判处理，即在项目公司成立，项目合同和承继合同签订后根据项目实际考虑处理；即便该项目的总体规划、可研和子项目边界均发生实际改变，政府也正式批复同意变动，采购边界变动，也应重新开展采购程序，重新选择社会资本方。②补充合同的处理程序:根据项目实施的实际情况，由社会资本或项目公司或实施机构申请发起补充合同的谈判和签署申请，报经政府审核同意。③补充合同的处理模式:本补充合同中若干重大问题的变更须项目公司、社会资本方与实施机构再谈判形成一致意见后，再行确定具体文本，而不是简单送审批复。④补充合同的结构内容：本补充合同的结构和内容不符合通常补充合同的文本结构和内容包括但不限于乙方权利义务与项目公司权利义务重复，甚至以补充合同完全替代和优先于项目合同和承继合同的做法，更不符合PPP项目入库和管理的要求。再根据财金（2016）92号第十七条之规定，本补充合同实际上变更了实施方案和招投标的边界条件，项目合同体系在采购阶段就有了严重的实质性变更。⑤补充合同的信息公开：根据财金[2014]113号文第三十一条和财金[2017]1号文第七条和第八条的规定，该补充合同一旦在采购阶段同时谈判签署同时挂网公开，必然有违财政项目管理库的信息公开要求。
附：文件依据
（3）第三个问题：合同信息公开。
财金[2014]113号（《财政部关于印发政府和社会资本合作模式操作指南（试行）的通知》）第五章项目执行
第三十一条 政府、社会资本或项目公司应依法公开披露项目相关信息，保障公众知情权，接受社会监督。
社会资本或项目公司应披露项目产出的数量和质量、项目经营状况等信息。政府应公开不涉及国家秘密、商业秘密的政府和社会资本合作项目合同条款、绩效监测报告、中期评估报告和项目重大变更或终止情况等。
财金[2017]1号（《政府和社会资本合作（PPP）综合信息平台信息公开管理暂行办法》
第七条 项目采购阶段的信息公开应遵照政府采购等相关规定执行，应当公开的PPP项目信息包括 :
（九）同级人民政府同意签署PPP项目合同的批复文件，以及已签署的PPP项目合同，并列示主要产出说明及绩效指标、回报机制、调价机制等核心条款。
第八条 项目执行阶段应当公开的PPP项目信息包括 :
（七）项目公司成本监审、PPP项目合同的变更或补充协议签订情况
7、纠错机制和追责机制：
【案例】某污水处理PPP项目二期，社会资本方在采购结果确认谈判备忘录中增删改了多处实施方案和招投标边界内容包括但不限于征拆资金和前期费用的财税处理、项目风险分配、项目投融资方案、项目资本金、项目建设用地、项目建设运维及移交、绩效考核、违约责任、提前终止、项目财政支出等，形成有利于社会资本方的《合同谈判备忘录》的文书事实，并要求签订以此为据的项目合同。问题：该份《合同谈判备忘录》超边界的部分是否有效？能否作为后续合同谈判和签约的依据？笔者意见：超边界部分无效，不应作为后续合同谈判和签约的依据，应予纠正，可组织再谈判。理由：（1）该备忘录实质改变了两评一案和招投标边界条件，以其为基础的PPP项目合同比照两评一案和招投标边界条件已然实质性变更，违反《中华人民共和国招标投标法》第四十六条和财金（2016）92号文第十七条之规定。（2）凡以《合同谈判备忘录》为依据的任何合同变更和安排，导致弱化社会资本方或项目公司责任、增加政府方财政支出压力和法律风险的，没有其他特别理由和依据，均应按照原两评一案和招投标边界条件进行修正，如有异议，建议重新组织PPP项目合同的再谈判程序。
（2）追责机制：建立统一、明确、规范的PPP项目合同体系审查管理机制，制定配套的合同审查管理行为规范和罚则。如合同联评联审中，实施机构、政府方出资代表的合同送审稿应严格附送纸质稿件并由经办机构和人员签字盖章，便于识别合同送审稿的日期和版本，作好审查痕迹管理；避免合同内容未经讨论通过的情况下反复增删改；对于谈判现场、联席会议、政府办公会议审议通过的合同或谈判要点，未经论证或审议随意反复，或者未经提醒以清洁版合同方式再次提交送审，或者对于新的合同修订内容没有任何提示直接报审等不规范、不尽责甚至违法违规违纪行为，建议省市级财政部门考虑制定相应的合同审查管理行为规范和罚则，以便有效保护国家、城市和项目利益，避免国有资产流失或政府隐形债务风险。
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