埃塞俄比亚《PPP法》简析:机遇还是挑战?


来自:金杜研究院     发表于:2019-09-09 17:23:16     浏览:110次

作为近十年来非洲经济发展最为迅速的经济体之一,埃塞俄比亚(“埃塞”)在经济领域取得的成就在全球范围内都备受瞩目。国际货币基金组织(IMF)数据显示,埃塞近十年GDP平均增长率高达9.7%;而根据该组织预测,埃塞GDP在未来5年中仍将保持7%至7.5%的持续稳定增长[1]

埃塞的经济腾飞很大程度上得益于埃塞政府在基础设施领域的巨大投入。德勤分析数据显示,2017年埃塞政府在基础设施领域的投入占其GDP的37%,大幅高于全球平均水平。公共资金对基础设施建设的巨大投入为埃塞经济发展奠定良好基础的同时,也让埃塞政府近年来的财政赤字问题日趋凸显。

作为旨在平衡经济发展和财政健康的“一揽子改革方案”的重要组成,埃塞政府正逐步转变政府职能,开放和鼓励私方资本参与基础设施项目投资,而与之配套的PPP立法完善工作也不断推进。在此背景下,埃塞国会于2018年2月通过了埃塞财政部从2016年起便已着手起草的《PPP法》(The Public Private Partnership Proclamation No. 1076/2018)。2018年7月,财政部进一步颁布了《PPP实施办法》(Directive Issued to Implement Public Private Partnership No. 55/2010/2018),从特定方面对《PPP法》的规定进行了补充和细化。

“PPP模式”的适用范围

以及具体实施模式如何界定?

《PPP法》仅以“负面清单”方式对适用范围进行了限制,整体适用范围广泛,从多个维度涵盖了大部分基础设施项目。原则上,《PPP法》适用于由企业和联邦层级的政府主体(“项目授予方”)开展的全部公共服务活动,表述较为宽泛抽象。针对不适用《PPP法》的项目,则明确列出了“涉及石油、矿业以及大气空间权利的活动”和“公共基础设施和公共企业的私有化或出售行为”的负面清单。此外,已经签约或正在谈判中的PPP项目也被排除在该法的适用范围之外。

根据《PPP法》规定,PPP项目可采用下列模式实施:(1)设计、建设、融资、维护或运营新建基础设施;(2)改造、翻新、融资、扩建、维护或运营既有基础设施;以及(3)管理、运营或维护新建或既有基础设施。可见,实践中常见的“建设-运营-转让(BOT)”、“建设-拥有-运营(BOO)”、“建设-租赁-转让(BLT)”、“翻新-运营-转让(ROT)”、“运营权转移(TOR)”等模式均可落入上述宽泛范围。此外,以上列举并非“穷尽式列举”,不排除实践中可通过其他模式开展PPP项目的可能。

《PPP法》仅以“负面清单”方式就其适用范围进行了限制,从而给予投资者更广阔的憧憬空间。对于有意埃塞市场的投资者而言,无疑是利用PPP模式在基建领域大展拳脚的好机会。

PPP项目的

主管机关与职能是什么?

相比此前对PPP项目操作没有具体规定的情况,《PPP法》和《PPP实施办法》对主管机关的职权和其三层组织架构作了清晰的规定,包括PPP委员会(Public Private Partnership Board)、PPP总局(Public Private Partnership Directorate General)和项目管理小组(Project Management Team)。具体而言:

  • PPP委员会:该机构由埃塞政府组建,其成员包括财政部、埃塞国家银行、水电部、交通部、公共企业部、国家规划委员会、联邦和畜牧事务部的7名公共方代表以及财政部长任命的2名私方代表。PPP委员会从宏观上负责PPP项目的重大决策和管理,包括招标前对项目结构的批准,对风险分担机制、物有所值测试、政府支持措施以及项目协议重大修改的批准等。PPP委员会会议每季度召开或经委员会主席不定期召集召开,其决议需经出席委员简单多数通过做出,或者在书面决议情况下经全体委员简单多数通过做出。

  • PPP总局:该机构由财政部设立,负责PPP项目的具体开发,其职能包括对PPP项目提供指导和技术协助、监管评估PPP项目、就PPP项目对内向PPP委员会报告、对外作为与公众间接口,是代表公共方参与PPP项目工作范围最广、程度最深的部门。PPP总局承担选聘项目交易顾问、参与和协助项目管理小组工作等职能,并负责制定涵盖PPP项目立项、项目可研评价、物有所值判断、政府支持要求以及项目协议文本等事项的具体指引(guidelines)。

  • 项目管理小组:该机构由具体PPP项目的项目授予方设立,由财务、技术和法律专业人员组成,负责项目的可行性研究、监督项目实施过程以及与利益相关方联系。项目管理小组应在PPP总局的支持下负责就具体项目准备招标文件和项目协议,并负责监督和向PPP总局报告项目按计划实施情况以及各方义务履行情况。

PPP项目的

采购方式包括哪些?

《PPP法》及其配套的《PPP实施办法》对项目确定、项目授予的机制流程进行了详细的规定。项目授予方有权就潜在PPP项目的开发向PPP总局和PPP委员会提交申请,经批准后再进行可行性研究。PPP委员会审核后如认为该潜在PPP项目具有可行性,则将批准PPP总局启动私人投资者选定程序。

  • 公开招标:公开招标(public bidding)基本流程由资格预审、发布招标要求、投标、评标、项目协议谈判和批准五个步骤构成。总体而言,公开投标的流程自PPP委员会批准项目可行性研究后启动,并通过其最终批准而确定私人投资者;PPP总局则作为招标过程的主导者,参与这一流程。

然而,公开招标并不是PPP项目授予的唯一方式。针对私人投资者的选定,《PPP法》和《PPP实施办法》明确以“以公开招标为原则,其他方式为补充”。除此之外,还有竞争性对话(competitive dialogue)、直接谈判(direct negotiation)和投资人自提建议(unsolicited proposals)等3种辅助性方式。作为公开招标的补充,这3种方式仅在满足特定条件情况下适用。

  • 竞争性对话:该方式适用于PPP总局认为不适合采用公开招标(包括两阶段招标)的复杂项目。《PPP实施办法》明确了“复杂项目”的如下评判标准:(1)客观上无法确定实现其需求或目的的技术手段;和/或(2)客观上无法确定项目的法律和/或财务安排。PPP总局会向通过预审的投标者发出通知载明其需求,各投标者与PPP总局就满足需求的方案进行讨论;当方案确定后,投标者再对此提交最终建议书。

  • 直接谈判:该方式适用于项目需求紧急因而其他模式不具有可行性、项目期限短且投资小、项目涉及国家安全,仅有单一来源有能力提供相应服务、项目属于完成私人投资所需的从属性PPP项目等例外情形。《PPP实施办法》进一步阐明了“项目期限短且投资小”和“项目属于完成私人投资所需的从属性PPP项目”的判断标准。在直接谈判模式下,PPP总局可与任意数量的投标者就项目的各个方面进行谈判。

  • 投资人自提建议:《PPP法》规定PPP总局经同项目授予方沟通有权接受投资人自提建议。如PPP总局认为拟议项目具有可行性,则提出建议书的投资者将被邀请提供项目各方面信息,并由项目授予方进行可行性研究,提交PPP委员会批准后按前述3种方式开始竞标。无论采用何种模式,提出建议的投资者均有权参与投标,且PPP总局有权向其提供技术或财务上加分。根据《PPP实施办法》规定,在提交PPP委员会前,项目授予方便需要同提出建议的投资者通过签订协议的方式,明确保密、项目可研、权利转让、投标阶段加分、未中标情况下经济补偿等事项的安排。《PPP实施办法》进而明确上述经济补偿将由中标投资者予以支付,并作为中标投资者融资关闭和实施项目的先决条件。

通过立法规定“以公开招标为原则,其他方式为补充”的项目开发路径,埃塞PPP项目在实施过程中的可预见性将显著提高。更为公平和开放的投资环境也意味着更为全面和激烈的市场竞争,这也使得中国投资者需将尽快熟悉和掌握新规则作为题中之义,方能占得市场先机。

PPP项目

可获得哪些政府支持?

为确保具体项目对私人投资者和融资机构的吸引力,《PPP法》规定PPP委员会以及财政部可以向相关项目提供直接付款、政府担保等政府支持。此外,《PPP法》考虑了为融资机构在项目资产上设置担保利益的要求,并在终止赔偿的整体架构设计上考虑了融资机构的利益,以增强具体项目的经济可行性以及可融资性。具体而言:

  • 担保权益设置:为项目融资的目的,私人投资者有权就其所拥有的项目动产、不动产或收入设定担保;此外,项目公司股东有权就其股份设定担保。

  • 终止赔偿:项目协议应约定不同终止事项下的终止赔偿,在合理的范围内,终止赔偿可包括已实施工程的公允价值、未偿还债务、已发生费用和损失等(包括合理利润损失)。

结语

整体而言,得益于“后发优势”,埃塞《PPP法》及其配套《PPP实施办法》的制定借鉴了世界范围内PPP项目的实践成果,相对平衡地考虑了政府方和私人投资者双方的利益诉求。无疑,埃塞政府希望通过建立完善的PPP法律框架建立起公开、公正和透明的PPP项目实施体系,从而吸引更多的私人投资者,为其经济发展助力。

埃塞是否会在非洲重现“中国式”的经济奇迹?这一讨论在世界范围内持续升温。随着埃塞经济的发展和转型,以及埃塞政府持续改善基础设施的勃勃雄心,无论答案如何,不可否认的是,中国投资者早已深耕于这片土地,并为埃塞经济蓬勃发展做出贡献。从绵延的亚吉铁路,到壮观的复兴大坝,在埃塞经济发展历程中,随处可见中国企业的身影。另一方面,对于中国投资者而言,在获益于更为开放的投资环境的同时,也将面对世界范围内一批有实力投资者的全面竞争,这也对其尽快熟悉游戏规则、全面提升项目开发能力提出了更高要求和挑战。

[1] 国际货币基金组织(IMF)网站:https://www.imf.org/external/datamapper/[email protected]/OEMDC/ADVEC/WEOWORLD/ETH

本文作者

田文静

合伙人

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田文静律师的主要执业领域为项目和基础设施、能源、建筑工程、争议解决和技术进出口,曾担任多个有影响力的大型境外基础设施项目的牵头律师。田律师近期代表众多大型中国企业实施多个知名的境外PPP、国际工程承包等“走出去”项目,被《钱伯斯亚太概览》《法律500强》等权威机构评在项目与基础设施、工程与能源和争议解决领域评为“领先律师”。田律师的工作语言为中文、英文和俄文。

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