投资仲裁作为PPP项目争议解决的路径

张守志律师的主要执业领域为诉讼和仲裁，在涉及贸易、公司投资、金融、能源、工程建设、知识产权和产品责任的仲裁和诉讼方面具有丰富的实践经验。自1988年从事律师业务以来，张律师曾代理在中国国际经济贸易仲裁委员会、瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院、国际商会仲裁院、香港国际仲裁中心、新加坡国际仲裁中心、国际油、油籽和油脂协会、伦敦精制食糖协会、伦敦谷物与饲料协会及利物浦棉花协会所提起的仲裁案100多起，并为多家跨国公司、国有大型企业、国有银行、外资银行代理重大诉讼案件150余起，其中100多起为涉外诉讼。从2009年起，张律师已连续多年被业内权威杂志《钱伯斯亚太概览》评为中国司法区争议解决和/或国际仲裁领域第一等级的律师。尤其是2015至2018年, 张律师连续四年被该杂志评为中国争议解决和/或国际仲裁领域业界贤达。

武卓韵

争议解决部丨主办律师

自2013年“一带一路”倡议提出以来，中国企业“走出去”战略进入了新的历史时期。在过去四五年间，中国企业对外投资在项目数量、投资金额、投资方式和参与深度等方面，都有显著发展。尤其是刚刚过去的2017年，虽然中国企业全年对外非金融类直接投资额比上年大幅下降近三成，但对“一带一路”沿线国家的非金融类直接投资额仍与上一年基本持平，显示出了强劲韧性[1]。

在中国企业走出国门过程中，受境外投资经验、投资东道国社会环境、地缘政治以及PPP项目自身特点等多重因素的共同影响，必然面临来自多方面的风险，并产生大量争议[4]。从国际、国内经验来看，风险通常包括以下几种类型：第一，受国际政治和地缘因素影响，部分国家以正式或非正式外交手段干预中国企业的对外投资和相关项目；第二，受东道国自身社会、经济、文化和法律制度影响，东道国社会不稳定、法治不完善、政策不稳定对项目的正常建设、运营造成阻碍；第三，PPP项目运营周期长、管理要求高，中国企业可能存在运营、管理经验不足的问题，在项目管理、定价、收费等方面面临风险[5]。

境外投资涉及投资者所在国法律、东道国法律、双边或多边协定等多层次的法律规范制约，也随之存在多层次、多维度的争议解决平台和途径；投资者可采取协商、外交保护、东道国诉讼或仲裁、提交投资者所在国法院、国际商事仲裁等争议解决途径。但作为商事主体，投资者与东道国作为主权国家相比地位悬殊，商事争议解决的一般手段往往不能公平公正地保护投资者利益。在这种情况下，以东道国政府作为目标提起国际投资仲裁，是解决相关争议、减小投资损失的重要方式——有时甚至是最终的救济途径。

投资仲裁的管辖权基础

本文所讨论的国际投资仲裁，是以投资者为申请人，投资东道国政府为被申请人，就特定投资争议提起的仲裁。与一般商事仲裁相同，投资仲裁亦以当事方将投资争议提交仲裁的一致同意为仲裁管辖的基础。“同意”的方式包括：第一，东道国与外国投资者签订的投资协议直接约定，因投资协议产生的争议投资者可提交仲裁；第二，东道国国内法律规定投资者可就特定投资争议提交仲裁；第三，东道国与投资者所属国签订的双边或多边投资协定约定，投资者可将特定投资争议提交仲裁。

目前的国际实践中，双边及多边投资协定是投资者提起投资仲裁的主要依据。根据商务部统计数据，中国目前已经与105个国家签订了双边投资协定（BITs），其中包括“一带一路”沿线56个国家；此外，中国还与东盟等地区一体化合作组织签订了多边投资协定，与欧盟的投资协定也在谈判之中。该等投资协定均存在允许缔约国投资者提起投资仲裁的条款。

跨境PPP项目中，东道国政府都会以直接或间接的方式参与项目，且常常会成为项目合同主体，投资者可以在签订项目协议时，争取一并将投资仲裁作为争议解决方式，以获得相应的保护。如果项目协议未约定投资者可提起投资仲裁，则一般情况下PPP项目投资者将仅能依据双边或多边投资协定提起投资仲裁。

投资仲裁的类型

总体上，投资仲裁可分为两类：

第一，临时仲裁。临时仲裁是指双方当事人根据仲裁协议，将其争议交给临时组成的仲裁庭进行居中审理并作出裁决的仲裁形式。临时仲裁可以不依赖常设仲裁机构，由仲裁庭独立组织裁决案件。双方当事人在仲裁员选定、仲裁程序、仲裁效率、仲裁费用方面都具有更高的灵活性。

中国早期与其他国家签订的双边投资协定通常以临时仲裁作为投资争议解决方式。在这类双边投资协定中，双方既没有约定仲裁机构，也未强制约定仲裁适用的仲裁规则，多数情况下仅罗列若干仲裁规则供当事人参考。

例如，中国与马来西亚于1988年签署的双边投资协定第七条约定：“上述国际仲裁庭应按照以下方式专门设立……仲裁庭应参考1965年3月18日在华盛顿签订的‘关于解决国家与他国国民之间投资争端公约’或‘联合国国际贸易法委员会仲裁规则’自行制定仲裁程序”。

第二，机构仲裁。虽然临时仲裁有自身的优势，但由于其缺乏明确的仲裁规则，过分依赖双方当事人意思自治，存在随意性高、程序管理不规范、不透明、案件裁判统一性较差等问题。为避免这些问题，近年来各国签订的双边或多边投资协定基本都优先以机构仲裁作为争议解决方式，其中又以国际投资争端解决中心（ICSID）作为最主要的仲裁机构。

ICSID是基于《关于解决国家与他国国民之间投资争端公约》（“《华盛顿公约》”）设立的专门解决国际投资争议的仲裁机构。根据《华盛顿公约》，ICSID管辖适用于缔约国和另一缔约国国民之间直接因投资而产生并经双方书面同意提交给中心的任何法律争端。

随着中国于1990年签署并于1993年批准《华盛顿公约》，越来越多的双边投资条约将《华盛顿公约》投资争议解决机制纳入双边条约框架项下[6]。例如，中国与印度于2007年签署的双边投资条约第九条约定：“如果该投资者所属的缔约方和缔约另一方均为1965年《关于解决国家与他国国民之间投资争端公约》，并且投资者书面同意将该争议提交‘解决投资争议国际中心’，此争议应被提交给中心”。

中国签署的部分区域性的多边条约也同样约定了投资仲裁条款，例如，中国与东盟之间的《全面经济合作框架协议投资协议》第十四条，就对投资仲裁争议解决作出了详尽安排，其中第四款约定，“如果争端所涉缔约方和非争端所涉缔约方均为国际投资争端解决中心公约的成员，则可根据《国际投资争端解决中心公约》及《国际投资争端解决中心仲裁程序规则》提交仲裁。”此外，中国与欧盟之间的双边投资协定也在协商中，达成后可覆盖欧盟27个成员国[7]。

除ICSID外，投资协定也可约定将争议提交给一般的商事仲裁机构进行仲裁。部分国际知名的仲裁机构也制定了各自的投资仲裁规则。例如，新加坡国际仲裁中心（SIAC）制定的《投资仲裁规则》已于2017年1月1日起施行；中国国际经济贸易仲裁委员会（CIETAC，“贸仲”）也于2017年制定了《国际投资争端仲裁规则（试行）》[8]，并已于2017年10月1日起施行。

此类仲裁规则的适用范围大致与ICSID规则类似，例如贸仲《国际投资争端仲裁规则（试行）》规定的受理范围包括“基于合同、条约、法律法规或其他文件提起的，一方当事人为投资者、另一方当事人为国家或政府间组织、经政府授权的或其行为归责于国家的其他任何机构、部门和其他实体（以下统称‘政府’）的国际投资争端。”

但需要特别注意的是，境外商事仲裁机构作出的投资仲裁裁决在承认与执行时依据的是《纽约公约》，如果东道国作出商事保留，则其在东道国境内的承认和执行将存在一定的不确定性[9]。

投资仲裁中的可仲裁事项

受各自经济、社会、政治环境影响，不同国家在同一历史时期以及同一国家在不同历史时期同意提交投资仲裁的事项不尽相同。

以中国为例，我们梳理了中国与他国签订的约50个双边及多边投资协定，其中的投资仲裁条款可主要分为两类：第一，约定投资者仅可将因特定事项产生的争议，例如有关征收补偿数额的争议、因缔约国违反投资协定特定条款（如国民待遇条款、最惠国待遇条款、投资待遇条款、征收条款、损失补偿条款等）产生的争议，提交仲裁；第二，约定投资者可将因投资产生的或与投资相关的争议提交仲裁。

随着中国经济增长和对外开放水平的提高、对投资者保护水平也有了相应提高，并在双边和多边协议对可提交投资仲裁事项的范围进行了明显扩张，逐渐由只同意将特定投资争议事项提交仲裁，越来越多地转变为同意因投资产生或与投资相关的争议均可由投资者提交仲裁。

在国际投资仲裁中，可仲裁事项的范围往往都是东道国及投资者的首要争议焦点。在投资争议发生后，投资者往往希望可仲裁事项尽量宽泛，而东道国往往希望可仲裁事项限于有限范围。

其中，争议较大的问题之一是最惠国待遇条款是否可用于扩张投资协定下的可仲裁事项。为确保不同国家投资者能够得到公平对待，国际投资条约往往会约定最惠国待遇条款，给予外国投资者和投资的待遇不低于其给予任何第三方国家的投资者和投资所享有的待遇。然而，该等最惠国待遇条款仅适用于实体性规则，还是可以延伸至争端解决等程序性条款，在投资仲裁实践中存在较大争议。有仲裁庭认为，如果最惠国待遇条款没有明确限制其适用范围，从保护投资者利益角度出发，仲裁庭将允许投资者利用最惠国条款，选择对其更为有利的争议解决方式；但也有仲裁庭认为，如果投资协定中的争议解决条款对可仲裁事项作出明确限定，则最惠国条款不能任意扩大当事人在投资协定中就争议解决作出明确限定的意思表示[10]。最惠国条款的具体措辞、是否明确排除最惠国条款在争议解决程序的适用、条约签订的背景甚至仲裁员对于条约目的的理解都可能影响仲裁庭对这一问题的认定。

另一个争议问题是，投资者是否有权根据国家间投资协定，将与东道国为当事方的投资合同（或项目协议）相关的“合同争议”提起投资仲裁。

普遍观点认为，国际条约与投资合同及东道国国内法属于不同法律渊源及法律体系，国际条约为保护投资和投资者设定了独立的标准，如公平与公正待遇、禁止歧视原则等，不同于投资合同设定的具体权利义务。投资者依据投资协定提起的投资仲裁，应当适用投资协定的约定来判断东道国政府是否侵害或剥夺了投资者的合法权益；而投资者依据投资合同提起的仲裁，则适用合同本身的约定及东道国国内法来进行认定。因此，投资者基于投资协定提起的仲裁，管辖范围仅限于东道国违反投资协议即违反国际条约的行为，而不包括东道国单纯的违反合同的行为。

但有的仲裁庭对投资协定的相关条款作出扩大解释，从而将 “合同争议”纳入投资仲裁管辖范围。

例如，在投资协议约定投资者可将“任何与投资相关的争议”提交仲裁的情况下，有仲裁庭认为，该条款既包括有关东道国违反投资协议约定的条约义务的争议，也包含东道国违反与投资者签订的投资协议而产生的合同争议。

又如，有的仲裁庭会利用“保护伞条款”将合同争议纳入投资仲裁管辖范围[11]。许多投资条约规定，缔约方应恪守其对另一方投资者在其境内所作投资的承诺，即虽然投资条约由国家主体之间签署，但把投资者从东道国处获得的承诺也置于投资条约的保护之下。如广义理解该条款，东道国在与投资者签订的商事投资合同项下的义务均可转化为其在国际条约项下的义务，从而可能落入国际条约约定的仲裁条款的管辖范围[12]。

在实践中，仲裁庭对解读保护伞条款持不同态度。在部分案例中，仲裁庭认为如果东道国政府违反合同，但没有违反投资条约下的其他实体条款，则属于“纯合同请求”，不构成对保护伞条款的违反；但也有仲裁庭认为，只要东道国政府违反与投资者订立的合同，其本身就将违反投资条约中的保护伞条款。此外，还有仲裁庭采取折中路线，将东道国的干预行为区分为“国家合同”行为和“商事合同”行为，如果东道国的行为仅为合同项下的商事违约，不涉及滥用国家权力，则不属于保护伞条款的保护范围，但如果东道国的干预行为涉及到国家行为或滥用国家行为，则应当纳入保护伞条款范围之内[13]。

由于涉及公私部门的风险分配和公共服务，PPP项目的投资者都会与东道国政府或政府授权的平台公司签订项目合同，部分PPP项目还会获得政府的特许经营许可。在项目合同中及特许经营许可项下，政府既以一般商事主体身份承担合同义务、享有合同权利，也以行政主体身份进行行政许可、行政监管、服务定价。

对于东道国政府的行政监管、特许经营等行政行为，如果存在违反投资协定的情况，例如任意撤销行政许可、滥用监管权力等涉嫌违反投资协议约定的公平公正待遇的情况，根据目前大多数投资协定较为宽泛的投资仲裁条款，其作为可仲裁事项并无太大争议。

在部分PPP项目中，东道国政府在无法兑现对投资者承诺时，会利用其国内法以司法程序对项目公司进行破产清算、重整、收回特许经营权，或者即使投资者通过诉讼或商事仲裁获得有利仲裁裁决，但东道国政府利用其国内司法程序为执行设置障碍。在这种情况下，作为签署项目协议的行政机关并不直接出面，但投资仲裁实践对东道国法院等司法机关行为属于国家行为这一观点已基本没有争议。如果投资者在所投项目破产、重整程序中受到不公正待遇，或者一国法院拖延仲裁裁决的执行，都有可能成为投资仲裁的可仲裁事项。

而对于政府作为PPP项目合同当事方的纯商事行为，如上所述，投资者是否能依据投资协定提起投资仲裁，存在不确定性。投资协议约定与投资相关争议均可提交仲裁，或存在保护伞条款、最惠国待遇条款的情况下，投资者可尝试借助该等条款的有利约定主张对可仲裁事项做扩大解释、将合同争议纳入可仲裁事项范围。

需要指出的是，对于政府违反PPP项目合同的单纯违约行为，如果投资者已穷尽东道国国内司法救济并遭受司法不公，则可能构成东道国政府对投资协定的违反，单纯的合同争议将转变为条约争端，从而投资者可依据投资协定提起仲裁。

对与政府授权的平台企业签署PPP项目合同的情形，如果平台企业违反项目合同义务，还涉及到企业行为能否归因于政府的问题（投资仲裁仅能针对东道国政府提起）。实践中，将单纯企业行为归因于政府的门槛较高，仲裁庭通常会根据该企业能否被视为国家机关、是否被授予行使公权力、企业行为是否受制于一国政府等因素进行判断[14]。

投资仲裁中的投资者身份认定

《华盛顿公约》仅管辖东道国与另一缔约国国民之间因投资产生的争议。因此，提起仲裁的主体是否符合公约项下的“另一缔约国国民”定义，是ICSID仲裁必须要审查的关键问题。类似地，其他仲裁机构的投资仲裁规则也对其管辖主体作出明确规定，仲裁申请人是否符合主体资格，也是提起仲裁必须要面对的问题。

在《华盛顿公约》和中国对外签署的投资协定中， “投资者”通常包括缔约国的自然人和法人。自然人需同时满足（1）不具有东道国国籍，且（2）在提起仲裁之日以及根据《华盛顿公约》请求登记申请之日具有另一缔约国国籍两项条件。对于法人，由于国籍的判断标准并不统一，按照成立地、管理中心地、住所地、控制法人资本的自然人所在地等不同标准，同一法人可能分属不同国籍。因此，如果投资协定中没有对法人国籍的判断标准作出进一步的约定，仲裁机构和仲裁庭就需要根据个案进行判断，但通常以法人成立地或管理中心地所在国作为法人国籍。

《华盛顿公约》同时规定，即使法人具有东道国国籍，但受到“外国控制”，也可将该法人视为符合条件的“外国投资者”。由于《华盛顿公约》并未对“外国控制”约定详细标准，仲裁庭通常会以法人的境内外股权比例、表决权、董事身份等进行综合判断。

为了弥补《华盛顿公约》的上述空白，新近的一些投资条约对法人的国籍标准、“外国控制”的判定标准等都做了约定。例如，在中国与东盟的投资协定中，一缔约方的法人需要满足（1）根据一缔约方适用法律适当组建或组织；和（2）在该缔约方境内具有实质经营两个条件。

实践中，投资者的身份问题有时十分复杂。例如，对自然人而言，存在双重国籍、获得某一缔约国永久居民身份等情况；对于法人，存在特殊目的公司（SPV）、外资股份转让、国籍变化等情况。在境外PPP项目投资中，出于融资、税务或商业目的，往往会设置复杂的投资结构，如设立在第三国的离岸公司、在东道国设立项目公司等；有时为了享受更优惠的投资协定，甚至在与该东道国投资协定更优惠的第三国设立公司作为投资主体。这些设立在第三国的企业是否属于投资协定中的投资主体，是否有权依据第三国与东道国的投资协定提起投资仲裁，都是投资仲裁实践中经常遇到的问题。而投资者如何通过合理的投资结构设置，尽可能利用更优惠的投资协定保护自身合法权益，更是需要在项目前期规划时就通盘考虑。

在投资仲裁实践中，仲裁庭一般倾向于对投资者的标准进行扩大解释，以获得对案件的管辖权，但该等扩大解释仍受限于《华盛顿公约》及投资协定的限制。例如，中国与东盟投资协定明确要求法人需要在一缔约方境内具有实质经营，对于没有实质经营的壳公司，极有可能被仲裁庭认为不符合投资协定的主体要求[15]。

鉴于以上，投资者在搭建投资结构时，既要充分考虑如何利用对自身有利的投资协定，同时又要考虑投资协定下对于投资者的具体要求。避免空壳公司不符合投资协定的标准。此外，在PPP项目的长期运营中，如发生股权转让情形，或投资者以购买股权方式参与到境外PPP项目的运营，也应将投资协定是否继续适用纳入尽职调查范围，通盘对项目风险作出评估。