今年PPP领域最热门主题是立法主导权之争，与之相关的各个部门互不相让，即便是国务院法制办已被指定牵头负责立法之后，不同部门在10月份仍然几乎同时发布各自的部门规章。按相关部门的文件颁发速度和数量，从规范性文件上说，PPP已俨然成了一个成长和进化速度最快的法律领域。
抛开复杂的名词争议来追问：对于PPP，从业者为了其中的商业机会不遗余力地鼓吹可以理解，各个部门、地方政府、国有企业们这么热衷是何道理？事实上，现有的制度中的“新酒”，仔细看一下，不过是政府和私人签订合同完成合作、采用竞争性要约方式、审批和考核，每一环节以前都是存在的，甚至示范的合同条款都没有什么新意，“新酒”到底新在何处呢？
我认为，各方的动力在于可以利用PPP突破刚刚通过颁布的预算法。这部法律第三十五条拥有“突飞猛进”式的限权规定：“地方各级预算按照量入为出、收支平衡的原则编制，除本法另有规定外，不列赤字。经国务院批准的省、自治区、直辖市的预算中必需的建设投资的部分资金，可以在国务院确定的限额内，通过发行地方政府债券举借债务的方式筹措。举借债务的规模，由国务院报全国人民代表大会或者全国人民代表大会常务委员会批准。省、自治区、直辖市依照国务院下达的限额举借的债务，列入本级预算调整方案，报本级人民代表大会常务委员会批准。举借的债务应当有偿还计划和稳定的偿还资金来源，只能用于公益性资本支出，不得用于经常性支出。除前款规定外，地方政府及其所属部门不得以任何方式举借债务。除法律另有规定外，地方政府及其所属部门不得为任何单位和个人的债务以任何方式提供担保。国务院建立地方政府债务风险评估和预警机制、应急处置机制以及责任追究制度。国务院财政部门对地方政府债务实施监督。”
这一条文设置了四个核心限权：（1）地方政府不列赤字；（2）借债只能通过债券且程序复杂；（3）借债只能用于公益性资本支出；（4）地方政府不得提供担保。
法律产出结果是：地方公共产品的提供，如果岁入不足，又不能获得中央政府的转移支付，发行公债比较困难，如何建设和运营呢？列入PPP就是一个必然选择，而且，监管部门还创造了一个新概念，既然不能担保债务，那么就担保“流量”，收费基础设施上的“使用”，这就直接架空了预算法的限制。
预算法的本意是控权，然而用力过猛，催热了PPP，因为预算法的控权思路，是一种削足适履的做法，其标准理念中的政府，并不是今天中国的现实：政府不仅仅只承担行政、治安、军事、外交职能，更是广泛地参与着社会经济生活。但是预算法的最大问题，是没有考虑的更大的政治原则：地方政府，不能有自己的空间和权力吗？地方利益，不也是我们的，甚至更接近于我们的利益吗？
这样的问题其实和我们的法律制定和研究是相关的。每个部门法总是只按照自己的思路去解释和制定规则。行政许可法把所有的政府行为都解释为许可，忽略了经济法、环境法和社会法，预算法只知道控权，甚至忽略了宪法，当法律人也成为了埋头向下的专家，专家治国的结果就是没有人考虑系统问题。
PPP要想真正起到促进社会效率的作用，需要在未来的规则中，根本性地解决几个原则性的“新知”和“新制”问题：
第一，合同法问题。如何理解这类合同，这些合同都是少则数年、长达30年的合同，有可能严格按照文本操作吗？长期合同在中国的合同法中如何解释，如何判断责任，一个连合同更改、变更、更新、修订都无法区分的合同法如何支持长期合同？
第二，用户和消费者问题。把PPP理解成为合同，现有讨论本质上都是一个：如何招商引资。可是一个问题被忽略了，PPP和提供的是公共产品或者公共服务。那么需求方、用户、消费者是不是这个法律关系的一个主体？他们应不应该、如何成为这个法律关系的主体？发改委和财政部把这个问题交给行业主管部门去规制，似乎没合同什么事。
第三，治理机制问题。对PPP是民事还是行政合同属性的定性讨论，还忽略了一个核心问题，合同如何设计？合同只是一个通道、方式、表现，是叫合同、规定、经营权、特许权、股权并不重要，重要是采用何种机制让几方主体持续合作起来。
第四，政府的信用问题。这个问题恐怕是最难解决的，政府违约的情形并不都是恶意的，也可能是因形势变化而产生了需要。
总而言之，有关PPP的讨论，只能说刚刚开始，未来仍然是可期的。出路就在于按照应有的逻辑工作：先打好地基，建好承重墙，再去讨论装修是何种风格。
（本文摘自北京大学法学院教授、北京大学法律经济学中心联席主任邓峰《PPP的制度困境和出路》一文）
（来源：中国城市报）
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