近20年多来,随着PPP模式在中国的部分和全部实践,相关政策、法规和法律逐步建立健全,已初步形成具有中国特色的PPP模式的法律体系,主要包括:
对外贸易经济合作部《关于以BOT方式吸引外商投资有关问题的通知》
国家计委、电力部、交通部《关于试办外商投资特许权项目审批管理问题的通知》
国家外汇管理局《关于境内机构进行项目融资有关事实的通知》
《担保法》第8条规定:“国家机关不得为保证人,但经过国务院批准,为使用外国政府或国际组织贷款进行转贷的除外”
1999年
《中华人民共和国招标投标法》规定在城市进行的轨道交通、收费公路、自来水、燃气、热力以及污水处理、垃圾处理等经营性基础设施建设项目,要采取招标等方式选择投资者;政府赋予中标投资者对该项目的特许经营权
2001 年
国家计委《关于印发促进和引导民间投资的若干意见的通知》鼓励和引导民间资本参与公益事业建设。
建设部《关于加快市政公用行业市场化进程的意见》倡导开放市政公用行业市场,建立政府特许经营制度。
2002年
《中华人民共和国政府采购法中华人民共和国政府采购法》规定各级国家机关、事业单位和团体组织,使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为适用本法
2003年
《中华人民共和国行政许可法》规定有限自然资源的开发利用,有限公共资源的配置等等事项,可以设定行政许可
2004年
建设部《市政公用事业特许经营管理办法》(“126号令”)规定在城市供水、污水处理、垃圾处理、燃气供应等领域发起大规模的项目实践。
2014年
国家发改委牵头研究调研并起草的《基础设施和公用事业特许经营法》(稿征求意见)出台
《国务院关于加强地方政府性债务管理的意见》(国发43号文)提出推广使用PPP模式,鼓励社会资本通过特许经营等方式,参与城市基础设施等有一定收益的公益性事业投资和运营。
财政部发布了《关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》(76号文)要求大力推广PPP模式。
出台《关于创新重点领域投融资机制鼓励社会投资的指导意见》(国发〔2014〕60 号)
财政部印发《政府和社会资本合作模式操作指南(试行)》
发改委印发《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》和《政府和社会资本合作项目通用合同指南》。
2015年
国务院常务会议通过了《基础设施和公用事业特许经营管理办法》,决定用制度创新激发民间投资活力。
2016年
国家发改委发布《关于切实做好传统基础设施领域政府和社会资本合作有关工作通知》,明确要求各地发展改革部门会同有关行业主管部门,切实做好基础设施领域政府和社会资本合作(PPP)推进工作
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PPP模式的法律主体
在PPP模式中参与人至少有政府、项目公司、项目发起人、银行或银团(债权人)、保险公司、产品购买者或接受服务者以及承担设计、建设和经营的有关公司等。
政府部门
政府部门(政府或者政府授权的部门),通常是PPP项目的发起人,需要对项目的可行性进行分析,并组织项目招标,对投标的私营企业进行综合权衡,确定最终的项目开发主体并授予特许经营权,并提供相关政策及融资协助等支持。
私营部门
在发起人为政府部门的PPP项目中,与政府或者政府授权部门的投资机构合作成立PPP项目公司,投入的股本形成公司的权益资本。在私营部门作为发起人的PPP项目中,负责在投标前召集PPP项目公司成员以合同形式确定各自的出资比例和出资形式并组成项目领导小组负责PPP项目公司正式注册前的工作。
是PPP项目的实施者,负责投标与谈判及从政府或授权机构获得建设和经营项目的特许权,负责项目从融资、设计、建设和运营直至项目最后的移交等全过程的运作,项目特许期结束,经营权或所有权转移时,PPP项目公司清算并解散。
主要包括国际金融机构、商业银行、信托投资机构等,在PPP项目公司或其参与者提供履约保函或担保函的前提下向项目提供贷款,并通常要求PPP项目公司质押在银行的帐户等。
利用PPP项目方面丰富的经验和案例为PPP项目其它参与方提供项目运作的指导和咨询意见,主要工作包括组织尽职调查、设计基础设施PPP项目方案,设计项目交易结构和招商程序,设定边界条件、遴选标准等,建立财务模型并进行商业预测分析,编制招商文件,组织实施招标或竞争性谈判等公开竞争性招商程序,参与商务谈判及协助签订项目特许经营协议等。
包括设计单位、保险公司、运营公司、建设单位、材料供应商等也都在PPP模式运作过程中发挥者重要的作用。
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律师在PPP项目中的重要性
目前,从中央政府层面的不断发文,到地方层面的政策不断,政府对PPP项目的推动力度十分之大。因此PPP模式将是当前和今后政府大力推广的项目运作方式。
律师作为法律专业人士,不仅熟悉法律政策,又具有协商谈判的经验,能为PPP模式中的法律主体提供全方位的法律服务。
政府层面
律师能够协助其建立健全PPP模式工作机制及管理办法、参与制定PPP模式实施方案、参与遴选确定社会资本合作对象、参与项目洽谈、合同文本起草及签订、PPP项目实施过程中纠纷的处理、协助政府主体开展相关法务工作等。
社会资本方面
从参与社会资本为PPP项目的可行性及合规性论证、PPP项目洽谈全过程、招投标文件的起草到签订PPP项目合同文本、对PPP项目风险防范分析,律师都承担着不可忽视的作用。
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PPP模式的法律文本体系
PPP模式法律主体的权利与义务由相关PPP合同文本进行约定,并形成比较复杂的法律文本体系,一般认为由以下三个方面组成:
①基础交易合同体系,主要解决商务层面事宜,包括项目建设相关合同、项目运营管理相关合同和供应合同及产品销售合同等法律文本。
②融资合同体系,主要解决资金安排、资本层面事宜,包括SPV章程和股东间协议等SPV设立文件,主要涉及合作方作为股东在公司层面的权利与义务及决策机制,也涉及SPV在融资方面的相关事宜。
③特许权协议,是PPP法律文本最为重要的内容,在PPP文本体系中具有协调机制性质,是PPP模式能够有效吸引私人资本并成功运行的关键。
从实务上也有人将PPP项目基本文件结构分类如下:
①政府授权签约部门和投资人之间的《特许经营协议》或地位类似的项目主协议,以及项目运营过程中的产品/服 务购买协议;
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