【PPP争议解决系列谈】之六——PPP合同履约风险防范

根据笔者对PPP案例的分析统计，PPP履约争议主要集中在以下方面：工程款纠纷、借款纠纷、服务费支付迟延、收费质权人追偿、股东知情权纠纷、资产权属纠纷、材料款纠纷、回购款纠纷、项目用地纠纷、特许权排他性纠纷[1]等。

结合柯永建，王守清归纳的PPP项目常见风险[2]和PPP合同审阅经验，PPP履约风险可归纳为以下几个主要方面：

第一，合同本身潜在的风险，如定义/条款约定不明[3]、合同文件冲突、合同条款无效等。此类风险若是在项目推行过程中遇到具体时发现，则会导致：一、执行中遇到的具体风险回头找合同依据时，遭遇空白和障碍，不利于项目推进；二、执行中的风险与合同本身风险叠加致使不良效应扩大，可能恶化项目风险。因此，合同本身风险防范是项目风险防范的根基，应当引起重视。

第二，当事人履约风险，主要集中在当事人诚信、履约能力（如非经营性、准经营性项目与政府财政收支情况关系密切，资金方资金实力）、政府干预等方面。此类风险指的是受到当事人自身因素影响的风险，经济活动的成败，与主体主观能动性发挥程度紧密相关，项目参与主体的实力和主观能动性越强，项目推行也越顺利，即使遇到困难，也能通过主观能动化险为夷。但是，一纸不完全契约只是各方利益博弈的相对均衡状态，在事态的动态发展中，如何保持这种均衡状态是合作者面临的挑战，各方始终保持对合作目的的高度自省及对寻租等短视行为的自觉规避，方能稳妥前行。因此，当事人履约风险是项目风险防范的重要影响因素，如何从“人”的角度进行项目/企业风险防范，是一个常思常新的问题。

第三，合同执行风险，如项目融资（如融资交割、资金到位、利率风险等）、建设风险（如工期问题）、经营风险（如市场价格波动、项目经营收益情况不佳）、项目回购风险、项目公司日常经营管理风险等。这是对一个完整项目各组成环节可能存在风险的归类，蚁穴可溃千里长堤，每一个环节都需要做好风险防范措施，才能稳筑项目成功的堡垒。

第四，其他外部风险，如法律政策变化风险、征用及公有化风险、不可抗力风险、情势变更等。这类风险是指非人为因素能左右的因素，对于这类风险，重点考虑发生时的风险分配及后续处理问题。

1、合同本身潜在风险防范

实践中，由于时间紧迫、政府出于审批简便的考虑等因素，部分项目使用的PPP合同十分简单（简陋），虽然在项目推进上加快了步伐，但由于合同本身的不完整、约定不清楚，而实际执行过程中遇到的问题多样复杂，故往往会为PPP项目的实施埋下隐患，因此，制定高水平的合同文本是合同风险防范的基础。

防范PPP合同本身潜在的风险，可以重点从以下方面进行：

首先，需要合作各方秉承合作共赢的理念，合理权衡各方利益诉求，进行充分博弈，达到相对稳定的平衡点。这是一份契约能够得到良好执行并有效化解合同执行微小冲突的核心。

其次，当事人应当提高契约意识，重视对合同的策划、合同文本的起草和制定工作，由专业人员起草相对完备的PPP合同，结合项目特征和实际情况细化完善合同条款。

再次，由于不完全契约的局限性，需要各方对未能及时约定的事项进行预判并在合同中设计充分的协商机制、争议处理机制。

2、当事人履约风险防范

世界上不存在完美合同这一事实并不影响交易目的的实现和经济的繁荣发展，契约目的的实现，离不开当事人的善意履行。在柯永建、王守清总结的导致中国PPP项目失败的风险中，政府信用是比例最高的一项风险因素[4]。目前中国处在法治政府建设和大力推行PPP模式推进供给侧改革的关键时期，特许经营/PPP项目的顺利实施，需要政府树立严肃的履约意识和高度的诚信自觉。

当事人履约风险，首先从政府角度来说，应当结合当地实际需求和项目可行性在充分论证和准备的基础上决定是否推行PPP项目，在目前PPP相关配套制度不够完善的情况下更应对PPP模式的采用和推行严格把关，如此，才能从源头上遏制变相PPP、防止半拉子项目、避免操作不规范导致的一些列风险和资源浪费，进而保证PPP实现它应有的价值。

其次，从社会投资人角度而言，从投资决策角度即应防患于未然，PPP项目合作周期一般在10年以上、投资规模巨大，在正式投身于某一PPP项目前应当对项目进行充分的调查研究，在项目情况复杂、不可控关键因素较多的情况下，可聘请专业第三方机构对项目可行性、政府财政实力、政府信用级别、融资条件、项目收益、市场价格波动等在内的多重因素进行法律、财务尽职调查，在对项目前景有一定把握、对项目风险有合理预估的基础上进行合理决策。

另外，项目涉及事务繁杂，关联环节众多，建立畅通的沟通协调机制对于项目的顺利实施十分必要，不论是政府与社会投资人之间还是社会投资人内部，均应当建立顺畅的沟通、协商机制，从而保证项目合作的高效、及时处理项目实施中的问题。

3、合同执行风险防范

其实从合同的角度对风险防范进行提示是不周严的，因为PPP项目的实施虽建立在以PPP合同为核心的合同体系之上，但是项目推进中的风险边界远大于合同外延。对PPP合同进行剖析，可以发现，这份合同的执行主要分为投融资、建设、运营、移交等环节，而这些环节均是由项目公司[5]负责执行，项目公司是PPP项目的主要实施主体[6]，故，从项目公司角度进行PPP合同执行风险防范进行几个要点[7]提示：

第二，项目公司治理方面。项目公司治理良好，是保证项目融资、建设、运营各环节顺利进行的重要条件。社会投资人联合体成员构成越复杂，公司治理结构设计得是否合理对公司正常运转的影响越大，治理障碍风险需要在设计公司章程、投资协议时进行把关，从有利于项目顺利推进角度对项目公司日常经营决策机制进行合理设置。另外，提前制定治理僵局处理机制对于股权结构复杂的项目公司预防操作过程中的股权纠纷是十分必要的。PPP项目公司治理中的一些值得探讨的特殊问题，后续笔者再逐步进行分析。

第三，合同管理方面。对项目公司的融资、建设、运营等交易活动和签订的合同进行规范化管理对于预防借款纠纷、工程款纠纷、材料款纠纷等具有重要作用，因此，项目公司应当加强合同管理工作，由专业人员对项目公司合同起草、签订、履约跟踪管理等进行全方位把关，防微杜渐，避免不必要的风险和纠纷。

第四，其他。其他可能导致纠纷的主要风险有投融资、企业财税管理、破产清算等方面，这些问题在一般公司治理研究中已经有较为深入广泛的讨论，鉴于篇幅有限，暂不展开讨论。

4、其他外部风险防范

法律政策变化风险、征用及公有化风险、不可抗力风险、情势变更等风险通常[8]不可归责于合同任何一方，按照公平原则，一般由各方共同承担。实践中部分项目对这类风险条款不够重视，合同中对共同承担风险约定不明确而导致争议，为了防止该类风险争议，建议把握以下几个要点：

其次，结合各方能力约定这类风险发生时各自应当采取的行动、减损义务、通知义务等，以备在此类风险发生时处惊不变有序应对，避免该类风险导致的损失扩大。另外，引入适当保险机制进行风险分担为较为明智的做法。

随着实践的发展，不排除PPP各类争议比例及争议类型的变化。在我国，PPP争议解决需要理论和实践两方面的推进[9]，一方面，以《基础设施和公共服务项目引入社会资本条例》为引领的PPP法规体系的健全是与之相关争议解决的基石，另一方面，积极践行、推广多元化纠纷解决机制是符合PPP模式发展前景的做法。

在这个系列的思考和探讨中，越来越体会到，PPP是一场伟大的冒险，而“成功属于那些顺利穿越雷区的人”，借用华尔街的名言来将这个系列的探讨暂时告一段落——“风险控制永远是第一位的”。