【PPP时事】谈谈PPP的打假

随着各界对PPP项目的冷静思考和规范管理，包括政府部门和业界，都纷纷提出了对PPP项目进行打假的呼吁。我记得业内专家任宇航先生在朋友圈提出了一个问题：谁来对PPP进行打假、怎么打假呢？对此，王老先生尝试提点不成熟的想法。

从PPP开始在我国大力推广以来，就陆续有各路专家提出了规范运作PPP，防止假PPP的问题。什么是假PPP？归纳来说，目前主要有以下几个方面的观点：

（一）项目属性说

即判断一个项目是否是规范的PPP项目，着重要看项目本身，是不是属于公共服务范畴。目前有些项目本身属于市场项目，但或由于社会资本便于融资等需要，或由于某些地方政府插手市场经济的驱动，或由于官商勾结追求非法利益等等原因，硬是将项目以PPP模式运作，或者将本来属于市场项目通过打包等形式包装成PPP项目。这些不属于公共服务范畴的项目，就是假的PPP项目。

（二）社资运营说

    即判断一个项目是否是规范的PPP项目，着重看社会资本是否参与了项目运营。在我国尤其是当前的项目中，有很多都是施工型企业作为社会资本，他们做项目的重点不在于项目的运营，也不具备相关运营的能力或整合运营资源的能力，而是获得施工利润。建设完成，往往直接委托给政府既定的单位运营，甚至通过事前埋伏的条款提起无效合同确认诉讼，胜诉后通过政府回购退出。还有的明明就是一个建设项目，硬是编造一点创造收入的项目，冠之以运营的名义。这种总体上看没有实质运营内容的项目，就是假的PPP项目。

（三）风险转移说

即项目在方案设计、合同签署及实际运作中，是否按照PPP项目风险分担原则，进行了科学合理的划分。财政部《政府和社会资本合作模式操作指南》指出：原则上，项目设计、建造、财务和运营维护等商业风险由社会资本承担，法律、政策和最低需求等风险由政府承担，不可抗力等风险由政府和社会资本合理共担。而如果一个项目违背了这个原则，将本来应该属于社会资本的风险，依然由政府来承担，那就可以将这个项目识别为假PPP项目。

（四）权义平衡说

即实施方案和项目合同体系中，在签署的各个子合同中，是不是将权利义务划分进行了合理的规定，确保政府和社会资本获得较为平衡的权利义务。这其中，既包括可能的给予社会资本更多的权利、更少的义务，也包括过分的强调政府的权利而减少义务。现阶段，某些实施机构为了种种原因，受益实施方案及合同编制单位过分强调政府权利，社会资本几乎除了出资义务外没有任何权利，这种权利义务明显不平衡的项目，也是属于假的PPP项目。

（五）BT排除说

这个观点非常明确，那就是BT项目由于被禁止，所以属于假的PPP项目。这里需要强调的是，很多政府惯用的拉长版BT，也应该被认定为假的PPP项目。

（六）合作年限说

这种观点认为，合作期限过短或过长，也是不符合要求的项目，应该认定为假的PPP项目。至于合作期限，目前并没有明确的规定，只是财政部评选示范项目做了10年以上的要求，而《基础设施和公用事业特许经营管理办法》则规定特许经营权的年限最长不超过30年，这就形成了这种观点的基础依据，即低于10年长于30年的项目，应该被认定为假的PPP项目。

（七）变相融资说

变相融资，是财政系统明确反对的行为，包括违规担保、明股实债、固定回报、政府保底、回购承诺在内等多种形式，凡是采取这些方式，变相融资增加地方政府债务的项目，都是属于假的PPP项目。

（八）规范操作说

这种观点认为，一个PPP项目，无论方案、评价、论证、招采文件甚至合同多么完美，只要在PPP各个阶段中的任一环节没有规范的操作（包括实体、程序两个方面），都应该认定为假的PPP。

从当前的情况看，对PPP进行打假，参照不同的依据，会有不同的主体。

对于什么是规范的PPP，目前主要的规定，存在于国家发改委和财政部相关文件中，加上从纠纷解决的提出方角度，应该考虑到行政和民事诉讼法律。因此，综合来说，打假的主体应该包括如下主体：

1.政府部门

（1）两大主体

目前看，主要是实际操作中的两大主导部门，即包括财政部门和发改部门。

两者依据各自出台的文件，包括办法、指南、指引等规范性文件，利用各自的审批流程、项目平台等，通过审查、督导、检查等形式，对PPP项目的规范性进行核查，就核查怀疑假PPP的项目进行处理。

（2）行业主管部门

鉴于其他政府部门作为各个项目的主管部门或实施机构，而且大多数对各自领域推广PPP模式出台了相关意见，当然也有权依据相关意见对PPP项目进行规范，对假PPP项目进行查处。

（3）审计部门

各级审计部门，依据法律法规及国务院出台的行政法规及文件，对各个PPP项目进行审计，通过审计发现存在的问题，找出假PPP，并提出处理意见。

2.社会资本

无论是中标社会资本，还是未中标的社会资本，在PPP项目的识别、准备、采购、实施、移交的各个阶段，都可以对项目操作的规范性提出质疑，向相关以上政府部门提出质询。

中标社会资本在项目实际运作中，发现政府违反相关操作规范，也可以以诉讼形式提出。

诉讼分为两种类型：一是对特学经营权执行问题的行政诉讼，二是对PPP合同体系执行的民事诉讼。

3.公益机构

由于PPP项目是针对公共服务领域，因此涉及的相关各方，对假PPP项目影响公共利益的，可以提起公益诉讼。具体主体和依据包括：

2013年1月1日施行的《民事诉讼法》第五十五条规定对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。

2014年3月15日施行的《消费者权益保护法》第四十七条规定对侵害众多消费者合法权益的行为，中国消费者协会以及在省、自治区、直辖市设立的消费者协会，可以向人民法院提起诉讼。

2014年4月24日修订的《环境保护法》第五十八条规定对污染环境、破坏生态，损害社会公共利益的行为，符合下列条件的社会组织可以向人民法院提起诉讼：（一）依法在设区的市级以上人民政府民政部门登记；（二）专门从事环境保护公益活动连续五年以上且无违法记录。符合前款规定的社会组织向人民法院提起诉讼，人民法院应当依法受理。

《人民法院审理人民检察院提起公益诉讼案件试点工作实施办法》也对检察院提起公益诉讼做了具体规定。

（一）PPP立法刻不容缓

PPP的立法在业内已经呼吁了很久，但是由于各方认识不同，实际操作经验不足，加上立法的法定程序较多，导致相关法律迟迟不能出台。

业界传闻PPP条例即将征询意见，但对此王老先生是持保留意见的，因为及时条例出台，也属于行政法规，由于其效力原因，不能解决PPP操作的众多问题。

而且从实际情况看，PPP的立法不仅涉及实体法，也涉及程序法，如果不能实现较高效力层次的立法，就会让PPP打假无法可依。

（二）尽快统一社会认识

目前的PPP操作，虽然两大部委陆续通过示范项目等方式进行推广，但是实际上社会各方，都对PPP存在的各自的片面性理解。

比如：两大部委对PPP操作存在不同规定；众多政府部门依然把PPP作为融资工具；众多建设型企业，仍然作为施工利润获取形式；众多民企和央企，依然存在着政治与经济优势的争抢等；最多涉及的普通人不知道如何行使法律赋予的参与、监督权力等。

当然，统一认识和加快立法是相辅相成的关系。

（三）加强对PPP参与方的管理

PPP参与方，涉及政府、社会资本、金融机构、建设单位、中介咨询机构等等，目前看，这些参与方对现行文件的执行还很缺乏管理。

比如，即使是政府方，对相关信息公开的执行力度就很有限。包括示范项目的评审，也依然缺少社会参与，对项目执行情况缺少实际督导，导致很多示范项目充其量也就是个试点项目。