面对PPP项目运行中可能出现的法律风险，法院应当秉持严格规范与鼓励交易相结合的原则，合理确定PPP案件的审理规则，妥适平衡政府、社会资本方、利益相关方、社会公众的合法权益。
（一）PPP案件的审理原则
1、坚持执行法律与贯彻政策相统一。在审理PPP案件中，不仅要严格执行现行法律、行政法规和司法解释，而且要充分掌握中央及地方PPP政策的出台背景和具体规定，将政策精神与法律要求融会贯通，将政策精神切实贯彻落实到PPP案件的审判工作中，努力做到法律效果、社会效果与政治效果的统一。
2、坚持产权平等保护原则。要正确理解PPP的契约精神和市场观念，贯彻落实2016年中共中央、国务院《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》和最高人民法院《关于充分发挥审判职能作用切实加强产权司法保护的意见》，合理认定地方政策和有关部门在PPP项目中作出的政策承诺效力，承认合法有效的PPP协议效力，对于政府以换届、领导人员更替等理由违约毁约的，依法不予支持。对于因政府或社会资本方单方违约造成的损失，依法判处违约责任。
（二）关于PPP协议的性质问题
对于因PPP协议引发的争议属于民事争议还是行政争议，实践中存在两种观点：第一种观点认为，2015年5月1日施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第11条的规定，“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第12条第1款第11项规定的行政协议。”根据该规定，PPP协议性质属于行政协议，应作为行政案件受理。理由是：1、从合同主体看，一方为政府，另一方为社会资本方，符合行政协议的主体要件。2、从订立协议的目的看，PPP协议的签订目的不是实现私益，而是基于社会公共利益的需要，地方政府为实现经济和社会管理目标的一种手段。3、从协议内容看，PPP协议通常包含多项政府基于其行政管理职能作出的优惠承诺和政策扶持，绝大多数涉及公权力的行政处分和承诺，如项目规划审批、用地指标取得、土地出让收益处分、税收奖励等，均非平等主体之间所能处分的私法上权益。另一种观点认为，PPP协议属于民事合同，应当作为民事案件受理。因为尽管合同当事人中有一方是政府，但是双方合同的主要内容是对合作开发进行的约定，合同签订完全遵循平等、自愿、等价有偿的原则，而不存在行政命令和强迫的意思。在北京北方电联电力工程有限责任公司诉乌鲁木齐交通局BOT纠纷案中，一审法院认为BOT协议中涉及工程回购款的争议属于行政争议，二审法院认为属于民事争议。我国台湾地区《促进民间参与公共建设法》第12条规定：1、主办机关与民间机构之权利义务，除本法另有规定外，依投资契约之约定；契约无约定者，适用民事法相关之规定。2、投资契约之订定，应以维护公共利益及公平合理为原则；其履行，应依诚实及信用之方法。
我们认为，参考我国台湾地区的做法，对于PPP协议应当进行区分：（1）涉及行政规划、许可、处罚、管理、监督等行政职能的争议，属于行政法律关系，典型的是特许经营协议内容本身的争议。根据《行政诉讼法》第12条规定：人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：（十一）认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第11条第2款规定：公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：（一）政府特许经营协议。因此，对于PPP争议中涉及政府特许经营协议的授予、收回，政府采购投诉，政府信息公开，项目规划许可，对项目公司的处罚，对项目公司征收补偿决定、收费标准的确定等争议的，因涉及相关行政审批和行政许可内容，属于行政争议。（2）内容上设定民事权利义务的，属于民事争议。对于PPP协议的履行、变更、解除等行为，体现了当事人平等、等价协商一致的合意，其内容不受单方行政行为强制，合同内容包括了具体的权利义务及违约责任，属于民事法律关系的范围，当事人就此可以提起仲裁，也可以提起民事诉讼。常见的包括土地使用权的取得、项目产权的归属、项目收益的分配、项目公司融资、项目担保、工程建设、项目收益权抵押、项目回购、税费负担、违约责任等。在河南新陵公路建设投资有限公司诉辉县市人民政府PPP纠纷案中，最高法院采纳了该观点。
【案例1：北京北方电联电力工程有限责任公司诉乌鲁木齐交通局BOT纠纷案】经乌鲁木齐市委、市政府决定，乌鲁木齐市城市交通局与北方公司签订《新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市乌拉泊至板房沟、水西沟公路工程项目BOT投资协议书》及其《补充协议书》。约定项目路线建设总长度约60.1公里，项目建设包括公路专项与辅助配套工程。2007年5月28日，北方公司成立了项目公司--天山公司，由该公司具体负责项目的经营、收费和管理。2008年5月29日，新疆维吾尔自治区人民政府同意该项目设立收费站，实现收费经营。北方公司于2008年6月7日9时起开始试运营收费，但乌鲁木齐市昌吉州发展和改革委员会、乌鲁木齐市城市交通局于2009年6月12日下达了《关于暂停乌拉泊至板房沟、水西沟收费站收费的通知》，规定自2009年6月15日零时起停止对乌拉泊至板房沟、水西沟收费站收费。双方所签订的《BOT协议》《补充协议》无法继续履行。北方公司遂起诉请求判令交通局向北方公司或者天山公司支付179077628元。
新疆高院认为：本案所涉《BOT协议》《补充协议》的合同当事人一方为行政机关，合同目的是为了实现行政机关的行政职责进而实现社会公共利益，作为合同一方当事人的行政机关在订立合同、监督和指挥合同的履行、变更或者解除合同等方面均享有单方的优越和主导地位，而且合同的履行与行政许可行为紧密相关联，故交通局并不是以平等民事主体的身份与北方公司签订上述两份协议书，上述两份协议书不属于民事法律关系中的合同，基于上述两份协议书所产生的诉讼应当属于行政诉讼而不属于民事诉讼，故本案不属于人民法院民事诉讼案件的主管范围，遂裁定驳回北方公司的起诉。最高人民法院二审认为：交通局行政主体的身份不影响本案争议的独立性，不能当然决定本案争议为行政法律关系。本案争议内容为案涉工程回购款的支付依据问题，独立于相关协议终止前的行政行为；北方公司本案诉求不针对交通局的具体行政行为，与交通局处于平等的法律地位。本案为民事纠纷，一审裁定驳回起诉不当，遂指令审理。
【案例2：河南新陵公路建设投资有限公司诉辉县市人民政府PPP纠纷案】辉县市政府准备建设辉县市上八里至山西省省界关爷坪（新陵公路）15公里道路（其中隧道1.486公里）项目。2004年9月15日，以辉县市新陵公路建设指挥部为甲方，以河南省万通路桥建设有限公司（新陵公司的主要投资人）为乙方，签订《关于投建经营辉县上八里至山西省省界公路项目的协议书》。协议约定：由乙方出资设立的新陵公司承担项目投融资、建设及经营管理，项目法人代表由万通公司推举为李杰，经营年限按省人民政府批准为准，经营期满后交于辉县市交通行政部门。甲方责任为协助乙方办理项目投资、建设、经营等相关手续等。新陵公司获得收费许可后，出资建设完成新陵公路鸭口收费站办公楼及附属设施。后由于辉县市政府没有履行“路段两端的接线等相关问题的协调工作”，致使新陵公司所修路桥为断头路，无法通行，致使新陵公司的合同目的不能实现。新陵公司向河南高院起诉请求：一、辉县市政府回购新陵公司投融资建设的新陵公路15公里道路（其中隧道1.486公里）项目，并支付新陵公司对项目建设的投融资资金138894985.4元；二、判令辉县市政府支付新陵公司上述投融资资金相关利息。辉县市政府对管辖权提出异议称，本案双方的公路建设协议书，系采取BOT模式的政府特许经营协议，新陵公司的回购和补偿请求均是以该合同为基础，该合同是行政合同而非民事合同，新陵公司应当依据新《行政诉讼法》的规定，提起行政诉讼。
本案经最高人民法院二审审理认为，本案是典型的BOT模式的政府特许经营协议。案涉合同的直接目的是建设河南省辉县市上八里至山西省省界关爷坪的新陵公路，而开发项目的主要目的为开发和经营新陵公路，设立新陵公路收费站，具有营利性质，并非提供向社会公众无偿开放的公共服务。虽然合同的一方当事人为辉县市政府，但合同相对人新陵公司在订立合同及决定合同内容等方面仍享有充分的意思自治，并不受单方行政行为强制，合同内容包括了具体的权利义务及违约责任，均体现了双方当事人的平等、等价协商一致的合意。本案合同并未仅就行政审批或行政许可事项本身进行约定，合同涉及的相关行政审批和行政许可等其他内容，为合同履行行为之一，属于合同的组成部分，不能决定案涉合同的性质。从本案合同的目的、职责、主体、行为、内容等方面看，合同具有明显的民商事法律关系性质，应当定性为民商事合同，不属于新《行政诉讼法》第十二条（十一）项、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的解释》法释（2015）9号第十一条第二款规定的情形。
（三）关于PPP协议的效力问题
因PPP协议引发的纠纷中，合同效力问题往往成为当事人争议的焦点问题，当事人往往以违反现行法律、行政法规强制性规定主张PPP协议无效，实践中主要包括以下问题：
1、关于社会资本方资质问题。社会资本方参与PPP项目是否必须具备施工企业资质，对此存在不同观点。一种观点认为，社会资本方必须具备施工资质，否则PPP协议无效。另一种观点认为，社会资本方无需具备施工资质，PPP协议并不因此无效。我们认为，对此需要区分情况，如果PPP协议包含工程建设的内容，社会资本方应具备相应的施工资质，或者通过联合体投标，以符合资质规定。如果PPP协议不包含工程建设的内容，则社会资本方无需具备施工资质。
2、关于招投标问题。国家发改委《传统基础设施领域实施政府和社会资本合作项目工作导则》规定公开招标、邀请招标、两阶段招标、竞争性谈判等方式确定社会资本方，由此带来的问题是包含工程建设的PPP项目未经招投标，合同效力如何认定？我们认为，如果合同内容中包含建设工程施工，则该合同属于法定的必须强制招投标的项目，PPP协议未经招投标的，该协议无效。实践中，对于包含建设工程施工内容的PPP协议，经过招投标确定了社会投资方，施工合同是否还需进行二次招标？我们认为，国家发改委《传统基础设施领域实施政府和社会资本合作项目工作导则》规定，已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供的，可以不进行招标。既然社会资本方同时作为施工方，之前已经履行了招投标程序，在施工环节再履行招投标程序已无必要，也不符合PPP协议订立的目的，故在此情形未经二次招标的，施工合同并不因此无效。
3、关于土地问题。PPP协议中对于土地进行捆绑运作，土地使用权未经招拍挂程序的，该协议效力如何认定？实践中对此争议较大，我们认为，根据国土资源部2016年《产业用地政策实施工作指引》规定，采用PPP方式实施项目建设时相关用地需要有偿使用的，可将通过竞争方式确定项目投资主体和用地者的环节合并实施，该规定系对PPP项目中土地出让的特殊规定，可以认可该协议的效力。
4、关于政府承诺的效力问题。在PPP项目中，一些地方政府会作出一定的优惠或奖励承诺，对该承诺的效力如何认定？实践中存在两种观点：一种观点认为，该承诺属于行政允诺，应认可其效力。另一种观点认为，政府的优惠或奖励超越的其职权，该承诺无效。我们认为，对此需要予以区分，如果政府的优惠或奖励违反了法律的强制性规定和社会公共利益，比如在旧城改造中以土地出让金收益作为奖励，该政府承诺无效。如果政府的优惠或奖励并不违反法律的强制性规定和社会公共利益，基于允诺禁反言原则，该承诺应为有效。
注：本文节选自江苏高院民一庭调研报告《政府与社会资本合作（PPP)的法律问题研究报告》，感谢江苏高院民一庭授权本公号网络首发本报告节选部分。
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