题，于是就按照程序要求澄清。负责投标答疑的实施机构工作人员几乎对全部问题都是答非所问，甚至连运营期和项目合作期都区分不清。很多专业性问题更是完全依赖于在场的中介机构。比如，我们提出，按照采购文件规定，社会资本中标后，需先“代”将来设立的项目公司签署PPP项目合同，待项目公司设立后，再由项目公司与政府重新签署PPP项目合同。我们都知道，“代”是“代理”的表示，那么代理结果应由被代理人承担。在这种情况下，社会资本方承担什么样的责任？如果签署了第一个合同而不去设立项目公司、不签署第二个合同，政府如何约束社会资本方？虽然我们交了80万元的投标保证金，但这点儿保证金能否弥补社会资本方不签约而给采购人带来的损失？实施机构负责人听了一头雾水，而中介机构项目负责人则讥笑：“你们是来投标的，就不劳你们为政府考虑了！”
在这个项目里，我们确实是代表着社会资本方，但是我们的目的是做一个真正的、可以得到实际履行的PPP项目，对任何一方不利的约定都有可能导致项目无法实际完成，这是任何一名负责任的律师所不愿意看到的。
另外，不同专业的中介机构对某些共性问题能否形成一致意见也应予以重视。很多实施机构在进行项目中介机构采购时，通常倾向于只选择一家主体，与其签署一份提供项目全部相关工作的合同，要求其概括承担工程咨询顾问、财务顾问、法律顾问等职责，该中介机构会再组织其他中介机构共同组成团队执行项目。这样做的好处是实施机构只针对一个合同主体，工作相对清晰明了。但实际上，承担工程咨询服务、财务咨询服务、法律服务的各个中介机构之间可能并没有对某个问题达成一致意见，但因提交最终意见的是中标的中介机构，这份最终意见很可能只是该中介机构的意见，而没有包含甚至根本就没有考虑一同提供服务的其他专业中介机构的意见。
我们曾以这样的方式“分包”了某市一个基础设施项目的法律服务，某咨询机构为中标人与实施机构（政府部门）直接签约。虽然理论上我们也是在为政府提供法律咨询服务，但实际上我们的服务是隔着咨询机构的。实施机构组织的项目讨论会，我们只有两次被通知参加，几乎所有的项目情况都是咨询机构转告的。实施机构组织对各份文件的讨论会，我们一次都没有被通知参加过。后来我们发现，在向实施机构提供的最终版本文件里，我们在实施方案编制阶段、在招标文件拟定阶段、在项目合同形成阶段曾提出的很多意见根本就没有体现。从全面防控项目风险特别是法律风险的角度出发，对于某些安排的不同意见、对于某些风险的提示意见、对于这些风险的防范意见，必须如实反映给实施机构、反映到政府，并由其做出相应的选择。
三、被社会资本方所“绑架”
在一些欠发达、后发展地区，社会资本方投资意愿不强，当政府吸引社会资本方的资源和能力不足时，政府就很容易被社会资本方所“绑架”。主要表现在，社会资本方有能力影响甚至决定PPP项目的边界条件，成为项目采购的实际主导者；或政府确定了PPP项目的边界条件并组织了招标，但社会资本方可以随意更改。
笔者曾亲身经历过一个案例。某市一个市政工程PPP项目，采购文件要求：投标保证金80万；不接受联合体投标；中标社会资本方要在30天之内设立项目公司，注册资本2.2亿，由中标社会资本方全额认缴。
某国有建筑企业参加投标并成为第一中标候选人，但是该企业投标本意是要以投资带动总承包，实际并没有出资能力。如先行设立项目公司，其只能通过增资扩股或股权转让的方式引入其他投资方，因其为国有企业，必须按照国资管理的相关规定进场交易，程序和时间上都得不到满足，于是该企业就要求在项目公司设立时直接引入新的投资方，新的投资方股权比例为98%，该企业实际认缴只有440万。
此要求最开始被当地政府拒绝。政府方认为，我采购的就是一个既有投资能力、又有建设、运营能力的市场主体，既然你投标了，你就应该完全按照招标文件及投标文件来签署合同和履约，如现阶段同意变更项目公司股东这样的要求，就是对本次政府采购的根本否定。
遭到拒绝后，该企业并不着急，反而采取了拖延战术。政府与其多次沟通联系要求签署合同，但是该企业就是不予理睬，抱定你不同意我就不签的主意，一拖就是三个月。当地施工期非常短，项目原本计划在5月底开工，结果拖到8月份合同还没签，当年开工的计划眼看成为泡影。
政府不放弃与第一候选方谈判的原因，主要是因为这个项目对社会投资人并没有足够的吸引力，第二、第三候选方并没有真实的投标意愿。如果放弃这家国企，那么这个项目基本上也就流标了。对于政府来说，损失的不仅仅是项目前期准备的时间、精力、费用，更主要的是没有办法按期开工，不能完成年初既定的工作任务。权衡之下，当地政府不得不妥协。
从技术上看，这个项目的实施方案和采购文件有瑕疵。第一，实践中，很少有拒绝联合体投标的情形。很多企业，特别是建筑企业参与PPP的主要目的是为了拿到施工总承包，期望用很少的投资来换取施工利润，为此就会联合多家投资方来分担投资额度。如果政府在项目采购时没有相应判断，就很可能会出现上述项目一样的窘况。第二，投标保证金条款适用法律错误，设置额度过低，不能对投标人的履约起到足够的担保。本项目投标保证金设定80万元，是基于《工程建设项目货物招标投标办法》、《工程建设项目施工招标投标办法》、《工程建设项目勘察设计招标投标办法》等文件的要求。该等部门规章对投标保证金的上限规定为：货物、施工招标项目不超过80万，勘察设计招标项目不超过10万。但是本项目并非是货物招标、施工招标、勘察设计招标项目，应该按照《招标投标法实施条例》第二十六条规定：“招标人在招标文件中要求投标人提交投标保证金的，投标保证金不得超过招标项目估算价的2%”来设置投标保证金。只有设置合理的保证金额度，才能真正约束到投标人的投标行为。
从主观上说，社会资本方是看到了项目采购文件的瑕疵，把握住了政府渴望上项目、着急上项目的“脉”，利用其资格优势、资本优势“绑架”了政府，从而导致项目“天平”的倾斜，导致PPP项目实施的程序性错误。
因此，对于政府来说，从实际出发，树立正确的“政绩观”，适则做，不适则止，深刻领会PPP模式的实质，深入研究相关法律法规的要求，甄别和倾听专业、公正、独立的中介机构的意见，遏制投资冲动，依法依规，坚守底线，避免被 “绑架”，才能真正建立良好的投资环境、做出真正的PPP项目。
作者：北京大成律师事务所合伙人赵晶璞
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