PPP项目合同中10大关键问题解析!!!

如今PPP项目辣么火爆！

那么今天小编就带着大家我们从PPP项目合同出发，通过合同里面的十大关键问题，来详细了解PPP的今生今世。

1  概念

“不可抗力”原本是一个大陆法系概念，目前已经广泛应用于商业合同中，包括英美法系司法管辖下的法律。不可抗力主要是指以下的事件或情况：

（a）不受缔约方控制的因素;

（b）使缔约方不能够履行合同义务的全部或部分实质性原因（即根本无法履行合同）。

2  为什么 PPP 合同包含不可抗力规定？

PPP 合同中的关于不可抗力规定的目的是，遇到不可抗力事件时，在订约当局与其社会资本之间分配财务和时间方面的后果。由于不可抗力事件不在双方的控制范围之内，在管控此类事件或其后果的风险时，各方的情况都不容乐观，因此，缔约双方最初应达成假设：共同分担发生不可抗力事件的风险 。虽然这些规定通常是共同起草的，但社会资本是最容易受到不可抗力事件影响

的缔约方，这就对订约当局提出了如下重要问题，这些问题是第 1 部分的重点：

(1) 什么事件符合不可抗力事件的要求；

(2) 在遭遇不可抗力事件时，是否以及如何补偿社会资本（例如，在社会资本遭受成本增加

和 / 或收入损失时）；

(3) 在遭遇不可抗力事件时，是否需要推迟 PPP 合同的关键时间点以及推迟多久；

(4) 社会资本和订约当局是否可以免于履行 PPP 的义务以及承担相关后果

(5) 如果不可抗力事件持续了很长时间，是否应终止 PPP 合同，是否有任何终止赔偿。

3  不可抗力和相关项目协议

社会资本及其借贷人需要详细审查不可抗力条款，并确保项目协议中的不可抗力条款反映了PPP合同（无论在定义和后果方面）的规定。根据PPP合同，项目协议提供给分包商的不可抗力风险的保护不应大于社会资本所享有的（因此也称为“同等项目救济”）。

这样做是为了在PPP合同条款的规定下，确保社会资本不会为分包商提供不可抗力事件的救济金。同样，如果PPP合同规定社会资本享有不可抗力的保护条件（例如通知要求和提供支持信息的义务）时，这些条件需要反映在项目协议中。虽然这主要是涉及社会资本及其贷方的一个问题，但是缔约方有义务确保对此流程的要求已到位，以确保对PPP合同没有负面影响。虽然遵循国际承认的施工合同中的不可抗力可能适用于一些 PPP 合同，但订约当局的出发点始终应该是 PPP 合同的适当风险分配，以及此后由高到低流入（而非由低入高）而产生的项目协议。

这可能导致施工行业出现不同的标准形式，意味着施工分包也成为 PPP 合同的一种形式，并且根据具体的项目而有所不同。在 PPP 项目中，如果融资是基于有限的追索权，且 SPV 需要根据“项目协议”将 PPP 合同承担的风险转移给其分包商，从而产生“建设合同和运营维护协议”，与 PPP 合同共同存在，那么分包合同就是正确的做法。这种流向结构对 PPP 项目的可行性至关重要。

1  概念

重大不利政府行为”的概念适用于合同，如 PPP 合同，其中一方是公共部门实

体或政府。“重大不利政府行为”一般：

(a) 延迟或阻止社会资本履行其合同义务

(b) 对社会资本的财务影响重大

(c) 在公共部门实体／政府控制之内；或，相比社会资本，最好由公共部门实

体/政府管理，因此，与此类事件相关的风险由公共部门实体／政府分摊

2  为何 PPP 合同包含 “ 重大不利政府行为 ” 条款？

“重大不利政府行为”风险不在社会资本的控制范围内，但社会资本可能会受到其发生的不利影响。由于“重大不利政府行为”事件对社会资本履行其合同义务的能力有潜在的影响，因此，社会资本及其借贷人将仔细评估发生此类事件的风险，并在 PPP 合同下识别“重大不利政府行为”风险并将其摊派给订约当局。

由于社会资本对“重大不利政府行为”事件的发生或管理缺乏控制，将任何“重大不利政府行为”风险转移给社会资本可能会造成以下后果：

(i)造成定价溢价（这可能使 PPP 项目无法负担）

(ii)使项目无法兑现。

因此，”重大不利政府行为”条款的目的是将某些商定类型的政治风险派给订约当局，处理发生此类风险的后果，并向社会资本提供适当的免责和补偿。

3  与其他类型事件的关系

所有 PPP 合同都将包含有关订约当局负责的情况的规定，但这些规定根据具体的 PPP 合同和管辖权而有所不同。

4  “ 重大不利政府行为 ” 及相关项目协议

与不可抗力一样，各方需要考虑如何将“重大不利政府行为”规定纳入到其他项目协议，以保证社会资本在合同中的地位。

1、概念

所有缔约方须依法行事，因此也须在履行其合同义务时考虑遵守适用法律所付

出的成本、时间和产生的其它任何影响。长期合同中可能引入法律变更，这些

变更在合同开始时无法预知。变更可能采取不同的形式，例如执行新的或修订

的章程，或引入强制性的业务守则或新的具有约束力的判例法。根据适用的立

法框架，这些变更在各司法管辖范围将有所不同。

2 、 为何 PPP 合同包含法律条款变更？

根据 PPP 合同，社会资本通常有义务明确遵守所有适用法律。它将根据在招标时对其已知情况的详细尽调（包括现有的法律环境），来评估其将如何履行义务和定价。任何风险或不确定因素都会引起相应的应急定价。意外的法律变更可能导致社会资本完全或某种程度上无法履行其合同义务，也可能使其推迟或以更高昂代价履行其合同义务。在无责情况下，私营合伙人可能会发现自己违反合同，且无法获得预期收入，同时还需要承担额外费用以符合变更。例如，若需要额外的基本建设工程（如为符合新的安全或环境标准，或为提供强制性的无障碍通道），法律的某些变更可能导致大额开支，且可能在实施过程中降低服务的全面性能。同样，可以征收附加税。

3  与其它类型事件的关系

另一做法是单独变更法律条款，但要在另一条款中包括提供相关的赔偿/救济的规定。该条款提供了适用于订约当局所承担的各种风险的单一机制。例如，在澳大利亚、荷兰和美国某些市场均可见到此种做法。在这些地方，法律变更和某些其它的定义事件（有时称“补偿事件”）通常使社会资本享有同样的救济（即费用报销和时间延长）

4  法律变更和相关项目协议

与 PPP 合同中的其它规定一样，根据项目协议，对法律变更的处理应确保社会资本无义务向其承包商提供更多比社会资本根据 PPP 合同所享有的保护

1  终止支付额的概念

在商业合同中，由于具体原因的补偿没有得到具体解决，当事人将依靠选定的争议解决方

案确定合同终止导致的损失金额。这可能涉及提出诉讼。一般来说，无辜受损的一方会成

为寻求损害赔偿的一方。然而，即使是违约方也有权根据一般法获得补偿，以公平反映其

付出的的任何工作或服务的价值。某些合同不是依赖一般法，此种情况下，如果因具体原

因而发生终止事件，可能有必要预先就赔偿数额达成一致。

2  PPP 合同为何包含终止支付条款？

市场惯例表明，借贷人不准备在没有合理保证的情况下向 PPP 项目提供贷款。在执行其详

细的尽职调查时，贷方热衷于确保其债务在 PPP 合同的任何提前终止的情况下都能得到保

护，不论过失如何，也不必依靠冗长和不确定的法律程序来确定补偿的数额多少。同样，股权投资者也希望在并非出于自身或社会资本的过错而发生终止的情况下明确保护股权投资。

虽然法律程序最终可能裁定终止赔偿由订约当局支付，但合同条款所规定的确定性水平才是放款人同意向 PPP 项目提供资金的关键。因此，终止支付额是 PPP 合同中风险分配的一个关键因素，对于达成一个可融资的 PPP 项目至关重要。它们被纳入 PPP 合同，按照双方确定终止的机制和效果为双方赋予确定性。这反过来使放款人可以根据风险较低的风险概况对还款进行定价，而还款风险反过来又体现到由社会资本为 PPP 合同竞标提出的价格

3  终止事件的类型

针对不同的 PPP 合同，可触发终止的事件也将不同，触发事件清单应根据相关 PPP 项目的具体风险和义务进行调整、可能触发终止赔偿的提前终止事件包括：

(a) 社会资本违约导致终止——在社会资本不履行其实质性义务的情况下；

(b) 自愿终止——由订约当局自行出于方便或出于公共政策原因（也称为公共政策终止） ；

(c) 订约当局违约导致终止——由于订约当局不履行其实质义务（主要是支付义务的情况下） ，社会资本终止合同；

 (d) 持续的不可抗力、“重大不利政府行为”或法律变更——在没有预备解决办法以继续履行 PPP 合同的情况下，任何一方都可终止合同

1 再融资的概念

再融资意味着改变或替代已经引发债务的现有条款。借款人可以通过出于多种原因以多种方式为现有债务进行再融资。

2 为什么 PPP 合同包含再融资规定？

在 PPP 合同生效前，贷款机构、股权投资者和社会资本之间就融资条款达成一致，并将考虑当时的市场情况以及项目和其司法管辖区的风险状况。PPP 项目的融资成本将根据 PPP 合同直接转移到给招标方的报价或向用户收取的费率。

鉴于 PPP 合同的长期性质，随着时间的推移，市场状况将会发生变化，项目本身也会发生变化，从而影响其风险状况，社会资本会希望相应地改变或替代其融资条款。在某些司法管辖区，一开始就建立长期融资可能不切实际，因此在

初期融资期后，社会资本的再融资成为必然。

3 再融资的理由

社会资本为 PPP 项目寻求再融资的可能情况如下，不同的理由可能需要根据PPP 合同受到具体对待。

救援性再融资——在不利的情况下，可能会寻求再融资来挽救 PPP 项目，避免违约。社会资本可能处于不利的情况，需要增加或重新安排偿还债务的义务。一般来说，落实这种再融资形式符合招标方和社会资本的利益，能够继续实施 PPP 合同中的服务条款，避免违约终止的后果。招标方将希望确保融资条件的任何变动不会对其合同地位造成不利影响，但经济效益也不会一蹴而就。

微长期再融资——在获得长期融资是不可能（或不理想）的市场中，社会资本可以进行“微长期”（mini perm）融资。这笔贷款的期限较短（如 5 年或 7年），会激励社会资本及其股东进行再融资，因为贷款条款可能规定，如果在

相关到期之日没有发生再融资（并且贷款机构可能要求在到期日之前逐渐增加成本清算（例如 25％、50％或 75％）），或（在“硬” 微长期情况下）会发生违约贷款机构将清扫所有可用的现金（在储备账户融资后）。例如，澳大利亚的市

场标准地位是投入 5 年至 7 年的债务资金，每 5 年对整个 PPP 项目周期进行再融资。鉴于这种融资的性质，PPP 合同之初就需设想这一替代方式，以双方可接受的条件促进再融资，从而对双方都有利，但可能不会提供任何巨大的额外

经济利益，不会受其驱动。

债券融资的桥梁——预计初始银行债务融资将由债券融资代替，通常在建设或开发阶段完成后，称为“融资桥梁”。一般来说，桥梁融资将包含对再融资的激励，例如逐步增加边际利益和缩短期限。 

实现价值再融资 ——在其他情况下（ 第 5 节 的重点内容），市场条件变化和

PPP 项目进展的影响可能是积极的，社会资本可能寻求获得更有利的融资条件，以实现更高的权益，回报股东。这些条款可能由于如下原因如：

?市场可能有更大的流动性，债务价格可能会下降（例如在金融危机期间或新

贷款机构想要进入 PPP 市场之后）;

?在施工期间认为将发生重大风险的，一旦创造了营收资产，PPP 项目成功运作，风险状况下降，且无法偿还债务的相应风险降低；

如果 PPP 合同起草正确，并且招标方也希望确保对文件的任何更改不会对其合同地位产生不利影响，那么这种再融资更有可能为招标方产生经济利益

在合同方面，“介入”是指不属于有关合同的第三方根据合同接替违约方的能力。 通常是在一段有限的时间内进行，目的是纠正违约，防止合同的终止。

1、为什么贷方在 PPP 合同中有介入权利？

大多数 PPP 项目的融资以“有限的追索权”为基础，第三方贷款机构向社会资本提供的贷款基于对 PPP 合同产生的预计现金流量的分析。

由于 PPP 合同通常是获得收入的唯一来源（或是“用者自付”PPP 合同情况下的收入基础），以便偿还债务，若招标方以社会资本违约为由终止合同，而终止又发生在资产完成、服务开始之前，这会引发贷款机构的极大担心。这是因

为即使招标方支付终止付款，该金额也可能无法负担整个债务金额，因此这激励贷款机构帮助 PPP 合同重新走入正轨，以便按计划全额偿还债务。

      单向贷款机构通过谈判争取介入权利，从而免受因社会资本违约而导致的 PPP合同的终止。但介入权利几乎没有在任何司法管辖区的法庭上得到过合适的检验，但介入权利的正式存在给予贷款机构可融资性的安慰，并提供了一个框架，招标方可以在此框架内协商违约/终止情况的解决方案，并接受强制性法律的管辖（例如关于接管、破产和公共采购规则）。

     介入权利通常规定在贷款机构和招标方之间的协议中，通常为“直接协议”，或在某些司法管辖区内称为“同意协议”。直接协议规定贷款机构有权收到潜在合同终止的提醒，并通过纠正问题采取措施防止这种情况发生。从招标方的角度来看，其在完成基础设施和确保充分提供服务方面的利益与贷款机构在实现相同结果方面的利益是一致的。直接协议使得贷款机构能够在招标方处理合同终止及其后果之前，直接参与进来挽救 PPP 合同。

      在 PPP 背景下，直接协议不仅与 PPP 合同有关，而且与项目协议有关。在后一种情况下，贷款机构和招标方可以与社会资本的项目协议交易对方（即其主要分包商）签订独立的直接协议，以确保给予交易对方类似机会，以在交易对手可能终止之前，根据项目协议纠正社会资本的违约，也可以确保交易对方的持续业绩。

大多数商业合同包含各方同意保护合同条款机密以及与合同相关的彼此商业敏感信息（如定价和知识产权）的规定。当当事方之一是公共部门实体时，双方必须将保密某些信息的利益与透明度和披露的必要性进行权衡。虽然私营和公共部门各方可能希望将某些信息保密，但透明度的提升越来越被国际法和国家法律所承认，成为政府、非政府组织和国际组织开展活动的关键考虑因素。可以有多重的基本目标，包括降低腐败程度（以及对采购过程中的腐败、保密或不公平的投诉），在公信力、服务标准和公共合同成本方面对公众进行保证，鼓励竞争、提升市场信息完善度。

2 为什么 PPP 合同包含保密性和透明度规定？

透明度和披露是 PPP 项目的高度优先事项，因为招标方是公共部门实体或机构。招标方要求在 PPP 合同中建立有利于透明度和披露假设的做法越来越普遍，从而确保 PPP 项目、PPP 合同和有关文件的信息能够最大程度地与公众共享。PPP 发展的主要因素是减少腐败的风险、促进社会资本参与基础设施投资、增强公众的信心和意识，实现物有所值。与任何基础设施项目一样，PPP 项目也可能涉及社会和环境、公共利益和人权因素，这也是增加透明度和披露的原因。在大多数情况下，社会资本需要保护的信息最多，因其不希望竞争对手能够获得增加商业利益的信息。但招标方也可能希望将某些信息保密。

1、关键问题

探讨在 PPP 合同中适用法律和争议解决方面的考虑和规定的重要性。

对适用法律的选择确定了将适用何种实体法，从而根据PPP 合同确定招标方的权利和义务。这包括解决 PPP 合同引起的争议。但是，适用法律的选择无法决定解决争端的手段。例如，通过某个国家的法院还是通过仲裁解决。必须在 PPP 合同的争议解决条款中对其作出规定。

当考虑的关键因素，包括招标方如何选择争议解决条款以及这一条款的关键要素。当选择仲裁作为争议解决机制时，其对重要的考虑因素作了具体指导。最后，对争议的替代性解决方案提供指导，也对技术型纠纷提供可咨询的独立专家。

2 适用法律规定的概念

所有 PPP 合同应包含对适用法律的明确选择。适用法律规定的法律制度适用于PPP 合同的大多数方面，例如其合同解释以及有效性。适用法律条款的目标是要在合约双方之间就其各自权利和义务的性质和范围实现确定性（只要在合同

范围内有可能这样做）。如果没有明确选择适用法律，会法院来决定选择何种适用法律，从而可能导致不可预测性。

招标方通常希望选择本国法律作为 PPP 合同的适用法律，但双方应了解通常影响适用法律选择的因素，包括：

? 非法律偏好，如市场可接受性，熟悉度和方便程度、相对成本；

? 避免对不熟悉的法律制度进行详细调查；

? 所选法律制度的商业导向、稳定性和可预测性;

? 保护合同不受合同对方当事人国家法律变更的影响（例如，暂停外债义务的

地方立法、立法降低利率、强制以本地货币偿还本地保管人和／或汇率管制）。

这往往是为投资者选择外部（外国）法律制度最重要的原因之一。某些司法管辖区的投资者可能担心，如果适用法律是合同当地政府部门的法律，则其可能会通过立法对合同产生不利影响。然而，在 PPP 合同中，这通常通过法律变更

或 MAGA 规定的改变来解决。 

? 希望将适用法律与争议解决平台（即将听审与合同有关的任何争议的法庭）

相一致。如果法院被要求适用不熟悉的外国法律，可能会导致法律上的不可预测性;

可能包括各自选择适用法律是否会影响贷款机构从多边或双边发展机构（或私人保险公司）获得政治风险保险的能力，这对于依赖此类支

持从而维持融资可行性的 PPP 项目来说至关重要。

3 争议解决条款的概念

如上所述，适用法律规定了由何种法律制度管辖 PPP 合同引起的任何争议，但是需要有争议解决条款来确定，何种论坛可以适用该法律来解决任何此类争议，如果是仲裁程序，则应确定根据何种程序听审和解决争议。

争议解决条款规定了解决 PPP 合同中可能产生的任何争议的预先商定的机制。

所有 PPP 合同应包括争议解决条款，尽可能提供有关解决争议的确定性的地点和方式。此类条款旨在确保各方遵守商定的机制，并有助于减少由于争论听审地点而导致的时间浪费和增加成本的风险。好的争议解决条款也将减少重复诉

讼的风险，以及减少不同法院或法庭发布互相矛盾的决定的风险。这些条款可能被称为《司法管辖权条款》、《选择法院》或《平台选择》条款。最终决策的可执行性也将成为股权投资者和贷款机构考虑的重要因素

鉴于 PPP 合同下的争议可能对社会资本的融资产生某种形式的影响，而平台的选择可能会影响到相应决策的可执行性，因此列入可行的争议解决条款是社会资本及其股权投资者和贷款机构评估 PPP 合同可融资性的关键要素。

1 债券融资的概念

在一般的企业界，公司可能不是从银行借款，而是选择通过发行由投资者购买的债券来筹集私人融资。在这种情况下，债券是债务工具，可能会提供比银行债务更确定、更长期的债务融资。发行债券的公司定期支付债券持有人利息，最常见的是固定利率，但也可能存在浮动或指数挂钩率，并在最终报酬中全额偿还全部本金，或按计划分期付款。与银行贷款一样，具体文件是债券发行所必须的需要，而且也有一个既定的过程。

债券发行可能是公开的（即在证券交易所上市） 、可能是在投资者中自由交易。或者，债券可以通过私下募集（即提供给非常有限的投资者） ，在这种情况下，他们可能会受到转移限制。限制将取决于发行人与投资者之间的关系。私募债

券情况下的交易，可以公开或者不公开。如果债券是公开上市的，发行人将不得不遵守上市当局的详细规定，信息必须向潜在投资者披露，其业务也将会受制于规定披露的证券法。

公共债券发行通常由至少一个评级机构分配信用评级。私募债券可能会有也可能没有信用评级。这提供了对发行人基本信贷的独立评估，并且是投资者关于发行人履行债券下本金和利息支付义务的可能性的指南。 一些投资者只能（由于监管或政策原因）投资于“投资级”债券发行商（即在标准普尔、惠誉国际评级或穆迪投资者服务公司的 Baa3 评级中至少达到 BBB 级） 。

由于债券可以发放到期限较长的日期，因此适用于寻求可预测的长期投资机构的投资情况，以适应养老基金和保险公司的负债。

2 为什么 PPP 项目是债券融资的？

在 2008 年全球金融危机之前，大多数 PPP 项目得到成功融资，都是通过私人合作伙伴借用的长期商业银行借款。而到了最近，由于金融危机和随之而来的银行监管，可用于大型基建项目的银行借款数量减少、期限缩短，定价也受到相应的影响，并且有融资风险，如果整个项目期间无法获得借款。此外，具备不同的期限的比价投标已经被证明是有风险的，即投标在全面承诺定价和符合规定方面存在问题。