PPP知乎，您的PPP大百科！我们建立了完整的PPP知识索引体系，微信对话框回复索引【律动PPP】，查阅律动PPP专栏文章。
作者简介：靳林明律师在政府和社会资本合作（PPP）领域具有丰富的经验，涉及的行业领域广泛，其主办的多个基础设施项目获得律师业界大奖，其入选IFLR1000金融与公司业务“杰出律师”榜单，也被评为PPP项目金牌律师。靳律师为国家发改委《基础设施和公用事业特许经营法》立法专家组成员、国家发改委PPP专家库成员、财政部PPP中心法律专家、财政部第三批PPP示范项目评审专家、财政部城镇综合开发PPP案例集评审专家，多省PPP入库专家，多个学术机构PPP专家。靳律师多次参加PPP项目评审，正在或曾经担任中山大学岭南学院、北京国家会计学院、厦门国家会计学院等多家机构PPP培训讲师。
随着各地PPP项目如火如荼地落地与推进，PPP项目中存在的问题和风险逐渐暴露出来，PPP项目相关的争议和纠纷数量也在增加。PPP模式因其合同主体的特殊性以及交易模式的多样性，给传统争议解决机制带来了理论以及实践上的挑战；另一方面，PPP争议纠纷中的某些基础性问题尚无定论，相关案例在法律适用和责任认定等方面亦存在差异，由此也导致社会资本对于一旦出现政府违约而无法获得权利救济的担忧大大增加。
PPP相关各方通过合同的方式相互关联，因而对于PPP争议的分析和解决应当从PPP合同的性质认定着手，通过分析合同双方当事人的法律关系判定相关争议属于民事纠纷还是行政纠纷，以及是否能选择仲裁解决。在《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例（征求意见稿）》（“《PPP条例》”）中虽提到“ 因合作项目协议履行发生的争议，可以依法申请仲裁或者向人民法院提起诉讼。”肯定了仲裁可以作为PPP争议解决方式之一，从文义看似乎倾向于认为PPP合同是民事合同，但《PPP条例》并未明确说明“诉讼”的性质。目前各地法院对于PPP争议的相关问题的认定和判决结果也不尽统一。在现行法律框架下，除了寄望于立法和司法上能对此达成共识并加以明确之外，具体项目中政府方和社会资本方亦可以通过PPP合同对争议解决的安排，尽量减少争议解决时的纠纷。
PPP合同的法律性质是一个极具争议的问题，理论上存在行政合同和民事合同两种观点，对于PPP合同性质问题的不同回答也进一步影响到对协议双方法律地位的认定、法律法规的适用以及就法律救济途径的选择。同时，具体的PPP可以采用不同的具体交易结构。这些交易结构的不同，对于合同的内容及法律属性的认定也会产生重要影响。面对种类较多、模式多变的PPP合同，我们需要通过庖丁解牛才能设置出合理有效的争议解决机制。
1.PPP合同具有民事合同的表征
根据《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（六部委第25号）（“《管理办法》”）第三条的规定，“本办法所称基础设施和公用事业特许经营，是指政府采用竞争方式依法授权中华人民共和国境内外的法人或者其他组织，通过协议明确权利义务和风险分担，约定其在一定期限和范围内投资建设运营基础设施和公用事业并获得收益，提供公共产品或者公共服务。”可见，PPP项目中有关项目的边界条件、政府方与社会资本方的权利义务等并非来自于行政性法律法规的规定，而是双方协商一致的结果，政府方对项目实施的监督、考核权利并非来源于行政权力，并要遵循诚实信用原则履行约定。政府方和社会资本方在PPP合同中的地位是平等的，因而可以认为其具有民事合同的特征。
2.政府特许经营行为具有一定的行政合同属性
目前有很多PPP项目是以特许经营的形式实施，特许经营模式下的PPP合同的性质也是争议的集中点。2014年修订的《行政诉讼诉法》第十二条就规定，“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：(十一)认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的。”这一规定一定程度上契合了《行政许可法》第十二条的规定的行政许可的范围，“对下列事项可以设定行政许可：（二）有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项。”据此可以认为，《行政许可法》明确将特许经营认定为行政合同，适用行政诉讼的相关规定。在此基础上，《行政诉讼法》将公民、法人或其他组织因为行政机关不履行、未按照约定或者违法变更、解除特许经营协议而提起的诉讼认定为行政诉讼。
2015年，最高人民法院在《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》（“《解释》”）第十一条规定，“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定。公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：（一）政府特许经营协议；（二）土地、房屋等征收征用补偿协议；（三）其他行政协议。”《解释》将公民、法人或其他组织因为特许经营纠纷而提起的诉讼认定为行政诉讼，与《行政诉讼法》的规定一致。
3.程序法上对纠纷性质的认定不等于对于合同性质的认定
但是，《行政诉讼法》和《解释》的规定属于程序法上对纠纷性质的认定，并不等于对于合同性质的认定。因为特许经营协议与一般意义上的行政许可存在重大区别，通常的行政许可属于依申请的行政行为，被许可人也不需要为行政许可向行政机关支付对价，并且被许可人与行政机关之间不存在谈判的余地，而特许经营协议通常是通过双方充分平等协商后签署的，明显具有民事合同的属性。这一结论在《解释》中也得到了充分的体现。《解释》第十二条规定，“公民、法人或者其他组织对行政机关不依法履行、未按照约定履行协议提起诉讼的，参照民事法律规范关于诉讼时效的规定；对行政机关单方变更、解除协议等行为提起诉讼的，适用行政诉讼法及其司法解释关于起诉期限的规定。”第十四条规定，“人民法院审查行政机关是否依法履行、按照约定履行协议或者单方变更、解除协议是否合法，在适用行政法律规范的同时，可以适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范。”可见，最高人民法院认为特许经营协议的争议解决并非一概适用行政法以及其他公法，对于其中有关协议的履行、单方变更、解除协议是否合法可以适用民事法律规范。
2015年10月，河南新陵公路建设投资有限公司（“新陵公司”）诉辉县市政府合同纠纷案中，新陵公司认为辉县市政府没有履行“路段两端的接线等相关问题的协调工作”，致使新陵公司所修路桥为断头路无法通行，从而新陵公司在协议书项下的合同目的不能实现。新陵公司遂向河南省高院提起民事诉讼，要求辉县市政府回购项目并支付新陵公司就该项目的融资本息及相应罚息。辉县市政府提交答辩状期间对案件管辖权提出异议，认为涉案合同实为政府特许经营协议，根据修订后的《行政诉讼法》规定应作为行政诉讼，本案应移交新乡市中级人民法院管辖。河南省高院裁定驳回管辖权异议，后辉县市政府上诉至最高院，最高院终审裁定驳回上诉，维持原判。两审法院的裁判要点如下：
一审法院河南省高院认为，协议书中对案涉项目的融资、收益及双方责任、违约责任等事项的约定系作为平等民事主体的当事人之间权利义务关系的约定，新陵公司因履行该合同产生纠纷向该院提起诉讼，该院作为民事案件受理并不违反法律规定。
二审法院最高院认为，案涉协议书系典型BOT模式政府特许经营协议，该项目具有营利性，协议书系辉县市政府作为合同主体与新陵公司的意思自治及平等协商一致的合意表达，协议书并非仅就行政审批或行政许可事项本身进行约定，涉及相关行政审批和行政许可等其他内容为合同履行行为之一，属于合同的组成部分，不能决定涉案合同的性质。从协议书的目的、职责、主体、行为、内容等方面看，其具有明显的民商事法律关系性质，应当定性为民商事合同，不属于《行政诉讼法》及司法解释中的行政协议范畴。
根据最高院的该裁定，具有“营利性质”且“意思自治及平等协商一致的合意表达”实质上也是PPP合同作为民商事合同的基础，实践中经营性PPP项目往往能够满足该条件；要确定PPP合同的性质，应当综合合同的目的、职责、主体、行为、内容等方面，这实际上给了法院在类似案件中判断合同性质的总体标准。
就PPP项目实施中的纠纷性质而言，涉及行政规划、许可、处罚、管理、监督等行政职能的争议，具有行政法律关系的特征；而有关于协议的履行、变更、解除等行为的，则属于民事争议。本案争议的起因是是辉县市政府没有履行“路段两端的接线等相关问题的协调工作”，显然属于合同一方当事人的不履行合同义务而产生的违约纠纷，案件定性应当是民事争议。在北京北方电联电力工程有限责任公司、乌鲁木齐天山大道投资管理有限责任公司为与被上诉人乌鲁木齐市交通运输局合同纠纷一案中，最高院也认为，BOT项目中，各方当事人在回购款的支付问题上，处于平等的法律地位，不能排除民事法律规范的适用。
近来，以仲裁方式解决PPP项目纠纷的做法已得到越来越多的重视及肯定，在今年五月，为响应“一带一路”建设需求，促进多元争议解决方式处理PPP纠纷，中国国际经济贸易仲裁委员会也成立了政府与社会资本合作争议仲裁中心（“PPP仲裁中心”）。实践中，因为对于PPP争议解决机制存在立法不足，也为了避免地方司法机关在裁决PPP合同争议时受地方政府施加的影响，社会资本方和政府方在PPP合同中经常将仲裁作为纠纷解决方式。
然而，推进仲裁解决PPP纠纷，还需要立法层面的进一步支持。根据《仲裁法》第二条规定：“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。”第三条也规定了依法应当由行政机关处理的行政争议不能仲裁。因此，即使PPP项目各方约定采用仲裁方式解决纠纷，纠纷实际发生时仍然要确定是否属于可仲裁的争议范围。
《PPP条例》规定PPP项目中因合作项目协议履行发生的争议，可以依法申请仲裁。业界不少人惊呼此条“确定了PPP合同的民事合同属性”。但是，各位仔细看就会发现，《PPP条例》中可仲裁的是“合作项目协议履行”争议，并不意味着PPP合同相关的所有纠纷都适用仲裁程序，这也印证了前文观点：有关于协议的履行、变更、解除等行为的属于民事争议。
《PPP条例》仍在征求意见阶段，并未生效实施，在《PPP条例》生效之前，在处理关于PPP纠纷是否能仲裁解决的问题上，仍不可避免地需先对其合同性质进行认定。
PPP争议数量呈现不断增加的趋势，与其在纠纷发生后再对争议解决机制进行讨论，不如在事前通过合同安排预先筹划。因此，建议地方政府和社会资本方在约定PPP争议解决机制时，可考虑采用以下两种方式：
一是政府与社会资本方单独签署具有行政协议合同的协议，授权社会资本方进行基础设施建设或提供公共服务，同时签署一份约定双方权利义务的民事合同，约定政府付费、调价机制、双方权利义务等履约内容，并约定以仲裁或民事诉讼等作为争议解决机制。
二是类型化处理，在PPP合同中明确约定涉及项目行政规划、许可、处罚、管理、监督等行政职能的争议可提请行政复议或行政诉讼解决，关于其他PPP合同履约、变更等事项产生的民事争议采用仲裁或民事诉讼等争议解决机制。
此外，从立法角度来看，《PPP条例》对争议解决的规定尚待进一步细分处理，除了 PPP合同中的履行，合同变更、解除所引发的纠纷都具有民事纠纷的性质，也应当可以适用仲裁程序。PPP合同纠纷的争议解决方式应当在立法上进行完善，并在法律层面加强顶层设计。
【律动PPP】专栏目录
[1] PPP立法碎碎念
[2] PPP菜鸟上路指引
[6]PPP的鬼，迷了谁的心窍？——国务院常务会议PPP新动向解读
[8]《财政部又要放大招？ ——简评《政府和社会资本合作项目财政管理办法》征求意见稿
[9]掀起你的盖头来，让我看看你的脸--洗尽铅华的PPP长啥样？
[10]PPP大玩家
[11]PPP咨询，能不能站着把钱挣了？
[13]亲爱的，你慢慢飞，小心前面带刺的玫瑰——再评发改委PPP新政
[14]PPP项目退出机制杂谈：静悄悄的我走了，正如我悄悄的来，我挥一挥衣袖，不带走一片云彩？
[19]非经营性PPP项目的运营安排：少年不识愁滋味，为赋新词强说愁
[21]明股实债，我本善良
[22]回购安排，能否旧貌换新颜？
[25]PPP领域创新，我要飞的更高
[26]财政部公共服务领域PPP新政速评：红了樱桃，绿了芭蕉(上)
[27]财政部公共服务领域PPP新政速评：红了樱桃，绿了芭蕉(下)
[29]财政部第三批PPP示范项目评审，绝不是一场风花雪月的事
[30]《政府和社会资本合作项目财政管理办法》：我就是我，是颜色不一样的烟火
[31]《传统基础设施领域实施政府和社会资本合作项目工作导则》：眼前一亮……
[32]《政府和社会资本合作项目信息公开暂行管理办法（征求意见稿）》：曾经最掏心，所以最开心
[33]五部门关于城市供水、燃气、供热、污水和垃圾处理行业新政：东边日出西边雨，道是无晴却有晴
[34]对云南水务水费收费权资产支持专项计划的“庖丁解牛”（上）
[35]对云南水务水费收费权资产支持专项计划的“庖丁解牛”（下）
[36]PPP融资工具之绿色债券：蓦然回首，那人却在灯火阑珊处（上）
[37]PPP融资工具之绿色债券：蓦然回首，那人却在灯火阑珊处（下）
[38]PPP项目中期评估: 千淘万漉虽辛苦，吹尽狂沙始到金
[49]特许经营再回首（上）
[50]特许经营再回首（下）
[51]为什么我的眼里常含泪水？因为我对这土地爱得深沉（上）
[53]“才下眉头，又上心头”的PPP：不忘初心，方得始终（上）
[54]“才下眉头，又上心头”的PPP：不忘初心，方得始终（下）
[55]开发区PPP：春天来了？
[56]武汉轨道交通8号线PPP：无知者无畏，还是艺高人胆大？
[57]广州PPP：磨刀不误砍柴工
[58]排名，能解PPP咨询市场乱象？
[59]2017，PPP发展可期
[60]五花马，千金裘，呼儿将出换美酒？
[61]PPP 诗和远方
[62]解读《关于扩大国有土地有偿使用范围的意见》—寒凝大地发春华（上）
[63]解读《关于扩大国有土地有偿使用范围的意见》—寒凝大地发春华（上、下）
[64]社会领域PPP：等闲若得东风顾，不负春光不负卿（上）
[65]社会领域PPP：等闲若得东风顾，不负春光不负卿（上、下）
[67]国家现代农业产业园助力农业发展：期待一阵春风，你就刚刚好经过
[70]特色小镇——忽如一夜春风来，千树万树梨花开（上、下）
[71]财政部、国家发改委按职责分工推进PPP：衣带渐宽终不悔，惟愿君心似我心
[72]平地一声雷，险资进军PPP
[76]手握手，心连心，六部委聚力出招严抓地方政府违规举债融资
[77]河南简化PPP操作流程的题外话
[81]PPP变形记
[83]违规举债剪不断，理还乱？--条分缕析87号文（上）
[84]违规举债剪不断，理还乱？--条分缕析87号文（上、下）
[85]敢问“路”在何方--简评《PPP公路建设项目投资人招标投标管理办法（征求意见稿）》
[92]专项债vs. PPP：收费公路有freestyle吗？
[93]一个都不能少—污水、垃圾处理项目全面实施PPP模式新规解读
[95]既见君子，云胡不喜—“靳”观《PPP条例》（上、下）
[99]内行看门道：政府法制部门参与PPP项目法律风险管理(上)
[100]内行看门道：政府法制部门参与PPP项目法律风险管理(下）
版权声明：本文著作权归新NewPPP平台所有，新NEWPPP平台小编欢迎大家分享本文，您的收藏是对我们的信任，newPPP谢谢大家支持！