PPP实践运作4个需要注意的问题PPP项目公司股权变更的风险提示

众所周知，近年在全球范围内，通过多种多样的ppp模式，私营部门在基础设施领域的投资总体上呈持续快速增长的趋势。PPP模式的优点主要体现在：更高的经济效率、更好的时间效率、基础设施或公共服务的品质得到改善，私营机构得到稳定发展等。但目前PPP模式在运作过程中也存在以下缺点：私营机构融资成本较高、特许经营导致的垄断性、复杂的交易结构带来的低效率、成本和服务之间的两难选择等。根据有关机构统计，我国PPP或类似项目已近八千个，但由于运作方面的不规范，导致了ppp项目虽数量众多但质量和效果不尽如人意的现状。为对PPP项目的政府采购执行情况进行研究，笔者对近期PPP项目的资格预审公告和对社会资本方的资格要求作了调研，并对其中反映出来的一些问题进行总结梳理，希望有助于PPP实践运作的规范开展。

1.信息公告“藏猫腻”

根据《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第87号）第十五条和《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》（财库〔2014〕215号）第六条相关规定，对发布的PPP项目的资格预审公告组成要素进行逐项核对，发现一些PPP项目在操作实务中存在如下3个问题：

①没有明确项目实施机构；

②没有公示是否限定参与竞争的合格社会资本的数量及限定的方法和标准；

③以“详见资格预审文件”为由不公示社会资本提交资格预审申请文件的时间和地点。

而按照财政部《政府和社会资本合作项目财政管理暂行办法》(财金[2016]92号)文件精神，资格预审文件及结果、采购文件、响应文件提交情况及评审结果等采购信息，均应当及时充分向社会公开，要杜绝那些“藏着、掖着”的小动作，确保采购过程和采购结果的公开、透明，以信息公开倒逼PPP操作的规范性。

2.资格预审文件购买“设门槛”

在实际工作中，多数PPP项目的资格预审公告中均要求在购买资格预审文件时携带营业执照、审计报告或资质证书等大量证明材料，同时还要求携带原件，甚至还有的项目要求必须由企业的法定代表人到场办理。资格预审是评审小组应行使的权利和应尽的义务，代理机构不应对资格审查环节进行重复设置或分离设置。是否提供资质和证明材料不应做为报名或售卖标书的依据，这样的行为已经构成阻挠和限制供应商自由进入本地区和本行业的政府采购市场的嫌疑，违反《政府采购法》禁止差别和歧视待遇的规定。

3.联合体资格要求“高严多”

PPP项目应鼓励联合体参与，对联合体的要求应适用政府采购相关规定，除了《关于进一步做好政府和社会资本合作项目示范工作的通知》（财金[2015]57号）明令禁止的建设-移交（BT）方式外，建设-运营-移交（BOT）、建设-拥有-运营(BOO)、转让-运营-移交(TOT)和改建-运营-移交(ROT)等项目运作方式均要求社会资本方还要具备运营能力，同时也要考虑对社会资本融资能力的要求。因此PPP项目根据项目运作方式的不同，对社会资本方资格要求的侧重点也应当不同，而且有可能涉及多项不同专业能力，由联合体成员按照联合体分工承担不同工作则更为合理。

通过比对部分PPP项目资格预审公示中对联合体的要求后发现，有些项目对联合体的要求导致联合体组成失去了应有的意义。这些项目将《招标投标法》中“联合体各方均应当具备承担招标项目的相应能力”做为明确要求，如果联合体的某一成员满足所有的资格条件，那就不存在与其他成员组成联合体的意义。而在《政府采购法实施条例》中“联合体中有同类资质的供应商按照联合体分工承担相同工作的，应当按照资质等级较低的供应商确定资质等级”的规定，实际上是为具有不同资质多家供应商组成联合体并按照联合体分工承担不同工作提供的理论保障。因此，在组织PPP项目的采购活动时，应放弃对《招标投标法》的依赖，严格按照《政府采购法》及其相关规定执行。

4.资格条件设置“触红线”

调研发现，大多数PPP项目对社会资本方的资格要求中均存在类似于“净资产不低于XX元”、“注册资金不低于XX元”、“规模不少于XX元的业绩”的规模条件，与《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第87号）第十七条中“采购人、采购代理机构不得将投标人的注册资本、资产总额、营业收入、从业人员、利润、纳税额等规模条件作为资格要求或者评审因素”的要求不符。

《政府和社会资本合作项目财政管理暂行办法》（财金[2016]92号）第十二条要求：“项目实施机构应当根据项目特点和建设运营需求，综合考虑专业资质、技术能力、管理经验和财务实力等因素合理设置社会资本的资格条件，保证国有企业、民营企业、外资企业平等参与。”其中，财务实力的体现并非只有对社会资本提出注册资金、资产总额、利润等规模条件一个途径。比如，一些项目当中对社会资本提出“银行授信额度不低于XX元”、“金融机构出具的不低于XX元的银行资信证明”、“资产负债率不超过X%”、“经审计没有处于财产被接管、冻结、破产或其他不良状态”、“最近连续三年（如申请人成立不足三年，应自成立之日起）每年均为盈利”之类的财务实力要求，这些要求是不违规的。因此，采购人可以结合项目自身特点或初期对社会资本的调研情况从一些财务状况指标或融资能力上进行合理要求，既保障了对社会资本的财务实力要求，又避免了违法违规情况的发生。

综上所述，现行PPP相关法律法规中，宏观规定多,操作规范少。部分招标代理机构只懂招标投标法，对政府采购法及相关规定的学习不足，且机构从业人员整体素质也不高。而在法治建设理论中，程序正确比结果正确更为重要，没有程序正确就不会有结果正确。因而只有程序规范、机制规范、合法依规才能执行好PPP项目的政府采购需求。 转自政府信息采购网，原标题《PPP实践运作4个问题要注意》

PPP项目公司股权变更的风险提示

目前PPP项目,绝大多数是由具有施工资质的国有建筑企业作为牵头方与财务投资人组成联合体,中标后作为社会资本方与政府平台公司组建SPV项目公司,合作期满社会投资人退出方式通常采取清算或股权转让方式。清算退出的风险,主要为税务稽查风险,先不论清算的时间价值,在现阶段未出台针对PPP项目会计准则及相关税收政策支撑下,很难确保社会投资人退出时不发生税务稽查对项目公司财税核算存在相悖的情况(财税人员懂得的),就清算方式不做过多表述。

　　PPP项目的具体模式不同,合作期限也各异,但一般都长达10年到30年,即便是社会资本方中的大型央企、国企及上市公司,也无法做到从事某一主业而长期不进行发展战略调整或股权变更的可能。而政府方股权变更限制豁免,具体就是“如果政府参股了项目公司,则政府转让其在项目公司股权的不受上述股权变更限制”;在社会资本方股权变更的场合,政府方则以公共利益监督者的身份行使单方面事先审核权。

　　有种观点是:“现在先中标,后面的事再考虑”。作为参与PPP项目的“边缘人士”,应该具有一定的职业操守,有责任、也有权利去考虑提示此风险,更何况作为财务投资人,投入的资金不只关心“怎么进”而是最关心“怎么出”!这也是PPP融资难、难落地的重要症结之一吧。

　　近期遇到一个涉及PPP项目公司股权转让及财务投资人增资的个别案例,在梳理相关法律法规及实操流程后,笔者认为对于企业、金融机构作为社会投资人参与PPP项目,其“控股”的SPV项目公司合作期间及未来退出都不能回避股权变更这个问题。社会投资人、尤其是财务投资人最关心的莫属股权如何退出,而现在PPP合同中关于社会投资人股权变更的条款多为锁定期限制性或干脆不允许,并无股权变更的具体实操性条款。本次结合PPP政策和国有产权交易新政,探讨股权变更在签订PPP项目合同,乃至前端的项目可行性研究、实施方案、招标文件需要统筹考虑的法律风险,给社会投资人进行风险提示。

　　我们先看看政策对股权变更是如何表述的:

　　(一)各部委主要政策

　　总体来看,PPP项目合同中的股权变更与转让问题已经纳入为国家和各部委关于PPP机制的应有内容,列入PPP合同管理和文本的重要组成部分,成为PPP合同的关键环节之一,并提出了社会资本退出机制的框架性要求。地方政府关于PPP模式的指导或实施意见对社会资本方退出机制的安排,也是基本偏重于非正常情形下的临时接管等,对正常情形下社会资本方的退出方面,规范和细化缺乏新意,而实践中则存在着一些无法回避的问题,迫使我们对此进行强调性提示。

　　1、2014年11月26日,《国务院关于创新重点领域投融资机制鼓励社会投资的指导意见》[国发(2014)60号,以下简称60号文]中,对“建立健全政府和社会资本合作(PPP)机制”从四个方面进行了规范,其中“健全退出机制”是重要的组成部分。明确要求“政府要与投资者明确PPP项目的退出路径,保障项目持续稳定运行。”

　　2、国家发展改革委为贯彻国务院60号文精神,随即发布了《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》[发改投资(2014)2724号,以下简称2724号文]。该文“加强政府和社会资本合作项目的规范管理”部分,将“退出机制”作为重要的一环予以规范,并提出政府方要“依托各类产权、股权交易市场,为社会资本提供多元化、规范化、市场化的退出渠道”(请注意后有产权新政的分析)。文件附件《政府和社会资本合作项目通用合同指南》中,对社会资本方退出安排以“合同的转让”进行了概括性规范,指出“项目合同应约定合同权利义务是否允许转让;如允许转让,应约定需满足的条件和程序”的意见,将具体细节全部留给政府方和社会资本方协商确定。

　　3、2014年12月30日,财政部下发了《关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》[财金(2014)156号,以下简称156号文],在“切实遵循PPP合同管理的核心原则”部分,明确提出了“兼顾灵活”的原则,并要求“合理设置一些关于期限变更(展期和提前终止)、内容变更(产出标准调整、价格调整等)、主体变更(合同转让)的灵活调整机制,为未来可能长达20-30年的合同执行期预留调整和变更空间。”

　　(二)产权交易新政令

　　2016年7月1日国务院国资委财政部令第32号《企业国有资产交易监督管理办法》开始执行,旨在进一步规范企业国有资产交易行为,加强国资监管,防止国资流失。《办法》自发布之日起施行,没有过渡期,这对当前国有企业混合所有制改革及其国有产权交易市场将会产生深远影响,同样对于国有企业参与的PPP项目也同样适用。

　　《办法》是继《企业国有资产监督管理暂行条例》(2003年5月27日国务院第378号令)和《企业国有产权转让管理暂行办法》(2003年12月31日国务院国资委、财政部第3号令)发布十余年之后,进一步增加并明确了国有资产定义、交易范围、交易程序、法律责任等国有资产交易和监管之内容。

　　针对国有产权转让、国有企业增资具体要求,笔者认为存在诸多法律问题值得商榷并有待及时补充完善,在此不进行表述。笔者冒昧的总结下32号令的简义是:国有股权以股权转让和增资形式发生变更的,以进场公开交易为原则,以非公开交易协议为例外,其中对于PPP项目涉及的特殊例外事项:政府设立的各类股权投资基金投资形成企业产(股)权对外转让(注意定语),按照有关法律法规。有人可能提出质疑:“32号令中有特殊事项处理的表述,可进行非公开协议转让啊”。笔者也这么初判过,就PPP项目股权转让的特殊性特意垂询了绝对权威机构,现可明确告之,那个口口不是给PPP项目开的。权威机构不论项目公司股权转让的特殊性,只要求国有股权变更程序上要合法。目前对于中央企业的股权转让只在全国4个直辖市的产权交易所进行,而可怜的增资事项就只剩京沪两地了。

　　股权变更包括直接或间接转让股权;并购、增发等其他方式导致的股权变更;股份相关权益的变更等方式,本文仅就股权直接转让进行分析。按照32号令操作时,中标的社会投资人涉及的股权转让必须考虑PPP项目的特殊性,即特定的社会投资人和财务投资人(合法中标)、特定的投入及投资收益(合同锁定)、特定的股权受让方(已提前确定)等等。笔者将PPP项目股权转让分为三类:

　　(一)正常的合作期间对外股权转让

　　在政府方股权不能超50%的红杠下,央企、国有企业、国有财务投资人作为最大股东或实际控股方如涉及股权变更事宜,先恭喜了,项目公司的资产评估、股东审批手续、挂牌咨询辅导、投资方摘牌、产权协议签署、认购款缴纳等都得操心处理。这还只是流程和时间问题,最担心的是在股权变更的时点项目公司资产评估、审计的净值中需转让部分,即转让对价是否等于按合同约定社会投资人对应投入的本金加约定收益。转让对价低了,表明社会投资人亏了,没有完成国资委保值增值责任;转让对价高了,拟摘牌的投资方需多出资,能否同意未知;此外,通过作为公开交易平台的产权交易所对外挂牌转让股权,也许真的会“半路杀出个程咬金”要求参与进来一起玩耍也说不定。

　　(二)正常的合作结束股权转让

　　项目合同如选择了股权转让方式,在合作期结束后,社会投资人通过向项目公司政府方股东或其他政府平台公司进行股权转让,程序可参照(一)。

　　(三)非正常的股权转让

　　假如:如果违反股权变更条款,救济或处罚措施,触发了单方解除PPP项目合同、社会投资人或(和)财务投资人提前退出项目公司等极端情况发生,其股权需要转让政府方或新投资方,程序参照也可(一)。  

　　(二)、(三)程序可参照,但如何保证在政府方或新投资方能够在产权交易所摘牌可就需要探讨分析了,因为需要具体对待的内容很多。这就是开篇时笔者注意到在多数PPP合同中未有涉及股权变更、转让、增资等事项的具体条款和程序,而该法律风险是不言而喻的,不可能回避掉。现实是政府以公共利益监督者的身份对其股权变更的权力已明确,作为“捧哏的”社会投资人相应对等的“权力”现实中已经被迫占到0.01%---还弱。这又牵扯到PPP项目合同是遵循合同法还是行政法的法律问题了。

　　本文初衷是提示PPP各方注意股权变更的法律风险,PPP模式强调政府方和社会资本方的长期合作关系,然而这种长期合作关系并非指单一的社会资本方。政府购买公共产品和服务的PPP创新体制,本身就是引入市场机制的结果,而健全的市场机制,需要宽松的市场准入门槛,也需要来去自由的退出安排。笔者个人认为,PPP合作宗旨是:只要有利于社会公共利益的最大化,只要有利于PPP项目的顺利推进,只要有利于保障PPP项目各方合法权益,即可通盘考虑予以详细拟定。PPP项目,前途是光明的,道路是曲折的。还是那句话,解铃还须系铃人,PPP不是婚礼,是婚姻,大家都需要“婚姻法”。否则,天天提金融创新,而不让社会投资人和财务投资人看到希望,而顾虑“赔了夫人又折兵”。

　　友情提示:

　　请注意,32号令对通过减资实现国有产权在减少或退出没作规定,这也可能是可规避国有产权公开交易途径之一。

版权声明：本文著作权归新NewPPP平台所有，新NEWPPP平台小编欢迎大家分享本文，您的收藏是对我们的信任，newPPP谢谢大家支持！