PPP项目中，政府股权出资是否应该参与分红，是一个值得探讨的问题。
项目公司中政府出资的目的，一是达到增强对项目公司监管的目的；二是达到政府对项目投资的引导目的，为社会资本方投资增加信心；三是达到为项目融资增信的目的。
（1）公司法。
公司法第三十四条规定：“股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增股本时，股东优先按照实缴出资比例认缴出资。但是全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。” 该条规定允许有限责任公司全体股东自由约定股东进行红利分配的方式。
（2）《国家发改委关于切实做好传统基础设施领域政府和社会资本合作有关工作的通知》（发改投资[2016]1744 号）中第五条：”建立合理投资回报机制，积极探索优化基础设施项目的多种付费模式，采取资本金注入、直接投资、投资补助、贷款贴息，以及政府投资股权少分红、不分红等多种方式支持项目实施，提高社会资本投资回报，增强项目吸引力。鼓励加大项目前期资本金投入，减轻运营期间政府支出压力。”该条规定明确政府股权投资可以少分红、不分红等多种方式支持项目实施。
从上面法律法规的规定来看，政府出资是否参与项目公司分红，是由项目公司和社会资本方自由约定的。
2、政府出资是否参与分红的考虑
通常，在常规的以营利为目的的公司中，各股东同股同权，按股权比例对公司的净利润进行分配。但是，在PPP项目中，如果政府方股东参与利润分配，则会存在以下一些情况：
（1）对于政府付费和可行性缺口补助方式的项目来说，政府的财政支付是项目公司收入的重要部分，也是利润的主要来源。
（2）如果政府出资参与分红，则存在增值税、所得税的问题，具体的影响如下例子所示：
假设某项目总投资10亿元，项目资本金占比为20%，则项目资本金为2亿元。政府方股东占股30%，为6000万元。建设期两年，运营期10年。为了简化分析，暂不考虑运营成本等相关的费用。采用政府付费方式，根据《政府和社会资本合作项目财政承受能力论证指引》（财金[2015]21号）中的公式计算年度可用性付费。
计算公式为：当年运营补贴支出数额={项目全部建设成本×（1+合理利润率）×（ 1+年度折现率 ）n}/财政运营补贴周期（年）。
其中：如果政府参与分红，则项目全部建设成本=项目总投资=10亿元；
如果政府不参与分红，则项目全部建设成本=10-0.6=9.4亿；
合理利润率=7%；
折现率=5%；
财政运营补贴周期（年）=10年；
n=1,2……10。
年可用性付费计算结果如下表所示：
假设工程造价10亿元的组成为：工程费为8亿元，工程建设其他费1亿元，预备费0.5亿元，建设期利息为0.5亿元。那么根据税法，假设工程费和预备费形成工程实体，进项税税率为11%，工程建设其他费1亿元形成待摊费用，进项税税率为6%，那么增值税进项税为8.5*11%/（1+11%）+1*6%/（1+6%）=8990万元。假设可用性付费按销项税税率6%计算，如果政府出资不参与分红，那么增值税如下表所示：
从上面可以看出，增值税影响金额约为480万元，也就是说如果政府参与分红，那么增值税销项税将增加480万元。
注：PPP项目增值税方面，有以下几个需要注意的地方。
A、 项目总投资是含税价，根据《建设项目总投资费用组成（征求意见稿）》，建设项目总投资包括工程造价、增值税、资金筹措费和流动资金，也就是说项目总投资为含税总投资。
B、 由于增值税进项税取决于项目总投资，那么无论政府是否参与分红，项目增值税进项税是一致的，对本项目来说，均为8990万元。
C、 运营期可用性付费是否应缴纳增值税及缴纳增值税的适用税率？对于政府付费项目来说，运营期收入是否为含税收入？由于21号文公式“项目全部建设成本”是含增值税的成本，那么从对等上来看，运营期可用性付费也应该是含增值税的。目前运营期可用性付费适用增值税税率暂无具体法律法规规定，暂按服务业6%税率计算。如果运营期可用性付费为不含税收入，那么项目公司的报酬率将降为7%÷1.06=6.6%。
D、 建设总投资中，工程造价包括工程费、工程建设其他费和预备费，预备费通常形成工程费，因此，可以按照（工程费+预备费）×11%+工程建设其他费×6%估算建设阶段进项税。其中11%税率部分占主要部分，而运营期销项税税率为6%，会造成整体上进项税抵扣不充分的情况。
E、 目前PPP项目投资大、运营期长，项目公司建设期形成的大量进项税税额将占用社会资本较长的资金成本，而且导致长期抵扣总额的现值低于实际可抵扣额，因此在实际谈判中，增值税税收风险分配将是一个谈判要点。
F、 增值税是中央与地方的共享税，其中中央财政占75%，地方占25%。对于地方的PPP项目，增值税销项税的增加将可能导致地方政府的财政收入补贴中央政府，这显然有违PPP项目设立的初衷。
G、 对于本项目来说，政府方如果参与分红，那么销项税将增加480万元，也就是政府从项目公司参与利润分配的时候，是左口袋掏给右口袋，但这个过程中将可能导致增值税缴纳额的增加。而增值税缴纳额的增加将导致地方政府财政收入补贴中央政府，造成损失。因此，单纯从增值税角度来说，政府方不应参与分红的方案应是较参与分红的方案为优。
利润表影响分析：
政府出资是否参与分红，同样通过所得税等影响利润表。和常规的认识不同，结合实际项目，笔者发现政府出资参与分红对社会资本方更为有利。考虑以下一个简单化处理的项目：某项目政府和社会资本的股权比例为10%：90%，运营期10年，政府付费，不考虑运营成本，总成本费用为摊销+利息费用=800万元/年。假设采用年金方式付费方式，每年付费金额为1000万元（不含税）那么如下表所示。
如果政府不参与分红，那么年可用性付费为900万元（不含税），则如下表所示：
对比上面两种方案：
（1） 政府是否参与分红，每年政府付费相差1326.68-1194.01=132.67万元。
（2） 对于同一项目来说，政府是否参与分红，对项目建设成本及融资利息无影响，则两种方式下总成本费用均为800万元/年。
（3） 为了简化测算，弥补以前年度亏损假设都为0，运营成本及运维绩效付费均为0，其他税费暂不考虑。
（4） 两种方式所得税相差1316.69-985.02=331.67万元，也就是说政府参与分红情况下，多缴纳所得税331.67万元。
（5） 净利润方面，假设政府不参与分红，那么对于社会资本方来说，其项目净利润为2955.07万元；对于政府参与分红的方案来说，其净利润为3950.08×0.9=3555.07万元。也就是说，对于社会资本方来说，如果政府参与分红的方案比政府不参与分红的方案，净利润方面增加了3555.07-2955.07=600万元！
（6） 分析上述现象产生的原因：假设政府出资不参与分红时，年可用性付费为X，政府出资参与分红时，年可用性付费为（X+Y），项目年总成本费用为B，那么：
政府不参与分红时，项目净利润为：（X-B）×75%，其中社会资本方净利润为（X-B）×75%；
政府参与分红时，项目净利润为：（X+Y-B）×75%，其中社会资本方净利润为（X+Y-B）×75%×90%；
两种方案的净利润差为：（X+Y-B）×75%×90%-（X-B）×75%
=Y×75%×90%-（X-B）×75%×10%
如果政府和社会资本方出资比例为1:9，那么X=9Y，则公式变为Y×75%×90%-（9Y-B）×75%×10%=B×10%×75%=0.075B
如果政府和社会资本方出资比例为2:8，那么X=4Y，公式变为Y×75%×80%-（4Y-B）×75%×20%=B×20%×75%=0.15B
同理类推，如果政府和社会资本方出资比例为3：7，那么X=7Y/3,公式变为Y×75%×70%-（7Y/3-B）×75%×30%=3×30%×75%=0.225B
如果政府和社会资本方出资比例为4:6，那么X=1.5Y,公式变为Y×75%×60%-（1.5Y-B）×75%×40%=B×40%×75%=0.3B
从上面可以看出，随着政府股权比例的增加，两种方案的利润差随之增加。这个因素值得注意。
如果采用财政部21号文公式计算，则如下表所示：
如果政府不参与分红，那么年可用性付费为900万元（不含税），则如下表所示：
比较上面两种方案，假设采用21号文，项目总投资为1亿元，政府1000万，社会资本方9000万元。那么如果政府不参与分红，则社会资本方的净利润为3538.6万元，如果政府方参与分红，则社会资本方的净利润为4598.45×90%=4138.6万元，也就是说，对于社会资本方来说，如果政府参与分红的方案比政府不参与分红的方案，净利润方面增加了4138.6-3538.6=600万元。（注意：上面对比中还有两个值得注意的细节：一是采用年金公式和采用财政部21号文公式计算，后者的净利润较高；二是两种方式计算的社会资本方净利润差额均为600万元）。
如果考虑到常规项目，存在运营期初期亏损的现金流前低后高情况，存在税前补亏的情形，也考虑到各种税费计取问题，那么上述结论同样成立，只是因为税前补亏因素的存在，导致政府不参与分红方案的前期亏损额比政府参与分红方案的亏损额大，从而影响到所得税的变化。但最终两种方案的社会资本方净利润均是采用政府参与分红时的方案为优。
重新回到本文开头所讨论的项目，根据假设条件，项目建设总投资为10亿元，项目建设总投资去掉增值税进项税为10-0.9=9.1亿元形成无形资产，按年摊销，则每年摊销9100万元。建设期借款运营期按等额本息还款，建设期利息为0.5亿元，建设期计息不付息，那么建设期结束后，待融资总额为8+0.5=8.5亿元。假设运营期按等额本息，5.39%利率还款，则还本付息表如下所示：
根据上述条件，如果政府参与分红，项目利润表如下：
如果政府不参与分红，则项目利润表如下：
从政府方角度看，政府参与分红，则项目公司的净利润为11,232.20万元，政府占股30%，利润分配为11232×30%=3369万元。如果政府不参与分红，那么政府方利润分配为零。
从社会资本方角度看，政府参与分红，项目公司净利润为11232万元，社会资本方占股70%，利润分配为11232×70%=7862万元。如果政府不参与分红，那么社会资本方的利润分配为4499万元。两种方案中社会资本方净利润分配相差7862-4499=3363万元。
从上面分析可以看出，对于政府付费类项目来说，政府方是否参与分红，有如下影响：
（1） 如果政府方股东参与利润分配，则会增加政府支出数额，原因是利润分配是所得税后的利润，政府方每取得1元税后可分配利润，由于所得税影响，那么政府的财政支付金额将超过1元。
（2） 政府方参与利润分配，那么将增加所得税，由于所得税属中央和地方共享税，增加的所得税仅有一半回到地方财政，存在地方补偿中央的情形，与PPP项目的初衷有矛盾；
（3） 对于社会资本方来说，如果政府方不参与分红，其项目的净利润将会减少，且减少比例较大；
（4） 对于PPP项目来说，政府不参与分红，那么在财承评价中政府支出将减少，可以节约PPP额度；
（5） 因此，对于政府方来说，政府不参与分红是有利的；对于社会资本方来说，政府方不参与分红，将会影响社会资本方的净收益，且政府方股权占比越高，影响越大。如何平衡这个矛盾，需要政府和社会资本方在谈判时考虑各种因素确定。
如果政府方不参与分红，那么其股权投资的回收存在如下问题：
由于政府方不参与利润分配，也就是政府方股权出资金额作为无息资金在项目建设期投入后，在项目清算时，由于这笔股权出资仍在项目公司中，政府方出资代表在项目运营过程中并未从利润分配中收回该笔款项；因此，在项目清算时，政府方出资代表和社会资本方需要按双方实际出资比例退出项目，就会发现该笔政府出资款项存在账务处理问题：社会资本方已经从可用性付费中收回了股权出资款项，但政府方出资代表没有收回相应的股权出资款项，政府方出资代表账上会没有这笔款项。因此，应在PPP项目合同中约定：项目合作期满时，政府方在支付最后一笔可用性付费支付时，同时向项目公司另行支付本合同中规定额政府股权出资金额，项目公司清算，政府方出资代表和社会资本方按双方实际出资比例退出。
作者 刘建华
文章来源：“义行PPP律师服务”
律师
江苏义行律师事务所
中国矿业大学文法学院，法学硕士，二级建造师资格。擅长PPP、合同法、公司法、招投标法、建筑房地产法等。
自2014年中央大力推进政府和社会资本合作模式（PPP）以来，尽管PPP模式在解决基础设施与公共服务的供给方面发挥了巨大的创新作用，但PPP项目实施流程中的一些不规范操作也已图穷匕见。2017年底，财政部下发《财政部办公厅关于规范政府和社会资本合作（PPP）综合信息平台项目库管理的通知》（财金【2017】92号）要求通过项目库全面整顿PPP项目，使得大量的项目面临着重新谈判的尴尬。就此契机，笔者将对相关法律法规及财政部规范性文件中关于PPP项目合同的谈判机制做一简单梳理，以期更好地实现PPP项目合同对PPP项目全生命周期顺利实施进行重要保障这一目的。
1、谈判不得涉及PPP项目合同实质性内容
财库【2014】215号文规定“采购结果确认谈判工作组应当按照评审报告推荐的候选社会资本排名，依次与候选社会资本及与其合作的金融机构就项目合同中可变的细节问题进行项目合同签署前的确认谈判”。谈判的内容为PPP项目合同中的可变的细节问题，这也符合《招标投标法》第四十三条“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”的规定。因为实施方案在采购前已经过本级政府的审核，实施方案中的PPP项目交易结构、风险分配机制、各方商业计划和利益将最终落实PPP项目合同中，所以此时的谈判不应背离项目实施方案、尤其是PPP项目合同的核心内容。综上可以得出这样的结论，即采购过程中的谈判，无论是质疑还是采购结果确认谈判都不能涉及PPP项目合同的核心内容。
那么何为PPP项目合同的实质性内容呢？无论是《政府采购法》和《招标投标法》及其实施条例，还是财政部相关规范性文件，对此都没有明确的规定。参照《合同法》第十二条、《招标投标法实施条例》（国务院第613号令）第五十七条及《关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》（财金【2014】156号）的规定，笔者认为可以将PPP项目合同中的项目范围和期限、项目融资、项目用地、项目建设与运营维护、付费机制、项目移交等内容中对合作双方权利义务有重要影响的条款作为PPP项目合同的实质性内容。
2、例外情形
但笔者认为，财库【2014】215号文规定的采购过程中关于PPP项目合同谈判不可以涉及实质性内容，并未考虑到竞争性磋商和竞争性谈判的采购方式，或者说更适用于公开招标方式选择社会资本的情形。如采用竞争性磋商和竞争性谈判采购方式采购社会资本的，按照《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》（财库【2014】214号）及《政府采购非招标采购方式管理办法》（财政部第74号令）中的相关规定，在竞争性磋商采购方式的磋商和竞争性谈判采购方式的谈判过程中，磋商小组/谈判小组可以根据磋商文件/谈判文件和磋商情况/谈判情况实质性变动采购需求中的技术、服务要求以及项目合同草案条款，但不得变动磋商文件/谈判文件中的其他内容。而且应注意，竞争性磋商和竞争性谈判关于PPP项目合同的谈判对象为所有参与项目采购的社会资本，而非财库【2014】215号文中所说的与候选社会资本进行谈判。那么，这两种采购方式已经有了磋商和谈判的环节，在推选出候选社会资本后再次进行关于PPP项目合同的确认谈判是否还有必要是值得商榷的。当然如在磋商和谈判阶段只是对涉及PPP项目合同的核心内容进行了谈判，那么在结果确认谈判中对PPP项目合同的细节部分进行谈判也未尝不可。
另一种例外情形就是鉴于财金【2017】92号文下发、为避免项目被清理出库所导致的涉及实质性内容的谈判。此时尽管PPP项目采购结果确认谈判已经结束，但如涉嫌财金【2017】92号文的清库情形，则不得不对PPP项目合同的实质性内容进行变更，所以可能涉及确认谈判结束后、PPP项目合同签订前的再次谈判。通过对财金【2017】92号文清库标准的分析，笔者认为此阶段可能涉及PPP项目合同实质性内容的谈判或者说可以通过谈判进行PPP项目合同的完善已避免清库的情形如下：
（1）仅涉及工程建设，无运营内容的，应增加关于运营内容的约定。对于运营内容到底指什么，业界的争论一直未停，直到近期湖南省财政厅发文《关于实施PPP和政府购买服务负面清单管理的通知》（湘财债管【2018】7号），将完全由政府付费的，如市政道路建设、公路建设、广场、绿化（风光）带等工程建设项目作为负面清单，再一次激起了对运营内容的讨论。
但笔者认为，鉴于财政部等尚未给出关于运营内容的官方解释，仍不妨对运营内容做广义的解释，即上述内容的维护也属于运营内容，而不是指必须是有使用者付费的经营内容才属于运营。至此，实操中几乎不会出现没有运营内容的PPP项目，但需要强调的是很多项目只是概述了运营内容，但对于如何运营却不明确，比如片区开发类项目子项目众多，不同的子项目如何进行运营却并未给出详细的约定，如房屋需要进行物业管理、道路需要进行养护、污水和供水需要经营和维护等应进行分门别类的约定，即项目应更多的强化运营。另外，有些项目政府方要求部分子项目建成后交由政府方运营，就不再对运营内容进行具体阐述，笔者认为此种约定可能涉嫌违规操作，当然鉴于目前真正采购运营商的项目微乎其微，因此经实施机构同意，部分子项目可以委托专业的第三方机构运营，但第三方运营并不免除项目公司的运营责任，故仍应对运营的具体内容、标准等进行详细约定。
（2）第三方代持社会资本方股份的，主要是指中标的社会资本的关联方、子企业、基金等未通过采购程序而成为项目公司的股东，一是不符合《招标投标法》及《政府采购法》等法律法规的规定，二是也不符合PPP项目政策的要求。如上述主体作为社会资本方签订PPP项目合同或股东协议等属于违法违规操作，应予以取消其签约主体资格，仅由中选的社会资本作为主体予以签订。如是以联合体形式中选，那么建议联合体成员最好都入股项目公司，以便因联合体中的出资方不是股东，而涉嫌第三方代持社会资本方股份而违规。
（3）构成违法违规举债担保的，应予以修正。“包括由政府或政府指定机构回购社会资本投资本金或兜底本金损失的；政府向社会资本承诺固定收益回报的；政府及其部门为项目债务提供任何形式担保的；存在其他违法违规举债担保行为的”，如涉及上述规定，应将相关的担保责任约定予以修正，政府方在审查PPP项目合同时，应着重审查PPP项目合同中有无兜底、每年等额支付本息、提前完成财政支出责任、为保证社会资本最低利润率等条款，尤其在回报机制中要明确是绩效付费。
应注意，此种情形下，如政府尚未完成对PPP项目合同的审核，可以直接在PPP项目合同中进行修改上述内容；如政府已完成审核工作，可以在项目公司签订PPP项目合同的承继补充合同中进行补充或变更。
1、项目公司签订承继项目合同的补充合同时的谈判
按照财库【2014】215号文的规定，如成立项目公司，项目公司可以与项目实施机构重新签署PPP项目合同或者是签署承继项目合同的补充合同。那么如签订补充合同，是否可以对实施机构和中选社会资本已签署过的PPP项目合同的内容进行再次谈判呢？之所以提出这样的问题，是因为实操中出现了以下情形：
（1）如前文所述，新的政策要求，当然也可能出现法律变更甚或不可抗力等，不得不进行PPP项目合同的再次谈判。
（2）实操中很多PPP项目合同由于缺乏具备PPP的理论功底和实操经验的法律人员编制和审查，导致PPP项目合同出现了较多的问题，有时最简单的PPP 项目合同与补充协议、股东协议等其它合同的衔接问题可能做的都不够好。举个最简单的例子，如何承继的问题。实施机构与中选的社会资本所签署的PPP项目合同中的前言部分通常会约定“项目公司成立后，由项目公司与实施机构签订补充协议，全面承继本合同中约定的社会资本的权利义务”，看起来无可厚非，但中选的社会资本所签署的PPP项目合同中，对中选社会资本和项目公司的权利义务又进行了区分或者混同，那么全面承继的补充协议一旦签订，就意味着原来的区分毫无意义或者原来的混同已没法区分，也就是即便按照实施方案设计，想让中选社会资本承担融资担保、融资成本超出上限时的责任承担等责任，因为全面承继，中选社会资本最终无须承担。
（3）政府方的原因导致PPP项目合同的再次谈判。比如，鉴于项目入库较早，待到采购结束后、中选社会资本签署PPP项目合同后，政府方又基于本地区财政承受能力和其它新入库项目实施的考虑，会要求进行项目建设内容缩减，这势必会导致项目的建设、运营、投融资等内容发生较大的变化。
如PPP项目合同已签，上述情形出现时，就需要在补充合同中对PPP项目合同不完善处进行补充修订。
2、项目执行阶段PPP项目合同的谈判
项目执行阶段涉及PPP项目合同的谈判，主要指无需设立项目公司的，项目实施机构已与中选社会资本签订了PPP项目合同，需要设立项目公司的，项目实施机构已与项目公司签订PPP项目合同或PPP项目合同的补充协议，此后项目在10年到30年的合作期间，所需要进行的后续谈判。触发此阶段谈判的情形如下：
（1）PPP项目合同的不完备。除去上文所述的PPP项目合同编制力量薄弱的原因外，即便项目采购阶段已将PPP项目合同条款进行了合法合规的约定，但因为合同期限较长，可能还是无法规避所有的风险。
（2）客观条件发生变化。当社会经济环境、公共产品和服务的需求量及结构等条件发生变化的，需要对PPP项目合同进行修订。
（3）不可抗力、法律变更等情形出现。如财金【2017】92号文的下发，也将导致即便PPP项目合同已签订，仍需要对一些违法违规的约定进行修订，否则将会面临被清库的风险。除上文中所讲述的涉嫌财金【2017】92号文规定的清库情形需要进行再次谈判的内容外，PPP项目合同中如出现已由第三方代持社会资本方股份的约定，应由社会资本方通过自有资金，受让代为履行出资义务的第三方实际持有的项目公司股权。项目公司股东可能还需针对PPP项目合同和股东协议中的股权转让、增资、调整股东会和董事会表决比例等事项一并开展再次的谈判。鉴于PPP项目入库关系着政府付费能否纳入预算，也关系着项目公司/社会资本能否顺利完成项目融资，因此，PPP项目合同如不能完成前文中所述的谈判、协商一致进行修订完善，则项目会面临着被清理出库的风险。一旦如此，项目继续推进下去的概率非常小，很有可能启动PPP项目的提前终止程序。届时的谈判则按照PPP项目合同约定的提前终止机制处理进行即可，此处不再赘述。
总之，PPP项目合同是PPP项目整个合同体系的基础和核心，也是PPP项目的核心和基石。政府与社会资本的博弈全都体现在项目合同中，它是各参与方主张权利、履行义务的根本依据，无论何种情形、何一阶段所触发的谈判，双方都应在内容和程序的合法合规原则的基础上尽量友好协商，以避免PPP项目合同签订前后的反复修订以及仍问题重重的乱象。
版权声明：本文著作权归新NewPPP平台所有，新NEWPPP平台小编欢迎大家分享本文，您的收藏是对我们的信任，newPPP谢谢大家支持！