现阶段法律规范虽对PPP合同争议解决进行了一定程度规制，但PPP合同法律属性界定的困境致使现有解决机制难以发挥最大效用，造成当事人权利救济的困难。现有关于PPP合同争议解决机制的探讨往往欲先分析、划定PPP合同性质，在此基础上将之引导到诉讼或仲裁中解决。笔者认为，分析并确定PPP合同性质固然重要，但不利于、也不符合现阶段的形势化解。因此除上述思路之外，需拓展另一种PPP合同争议解决空间的思路，也就是在对抗式争讼模式之外另辟途径，寻求PPP合同争议解决的替代性方法。
正如我国学者曾指出：“要充分研究建立和运用PPP机制的目的所在，反推实现目的的最优手段，避免陷入脱离既定目标的无谓争论。”[1]
PPP合同争议解决机制的探讨重点不妨回归到PPP机制目的本身，从争议解决的最优结果反推争议解决的手段选择。
合同争议解决法律规定与司法实践的冲突现状
一、PPP合同争议解决法律规范不统一
为厘清现有PPP合同争议解决法律规范，本文选取部分法律规范文件，对较为典型的争议解决规定进行整合，由此直观展现目前PPP合同争议解决相关规定。
第一，法律层面，《中华人民共和国行政诉讼法》（2017年6月27日第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议修正）规定：“行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议的，可以提起行政诉讼”。
其配套的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》（法释［2018］1号）进一步规定有具体的诉讼请求包括请求解决行政协议争议。行政诉讼法及其司法解释认为政府特许经营协议属于行政协议，而政府特许经营协议是目前PPP合同的主要形式。但当前PPP协议的形式、内涵等仍然在发展中，几乎覆盖所有的基础设施建设和公共服务领域，如何在新时期准确把握PPP协议的内涵、外延、法律属性、救济途径等，是我们面临的一项必须解决的理论和实践难题。[2]
第二，部门规章层面，《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（六部委令第25号）规定了协商、共同聘请专家或第三方机构进行调解、行政复议或行政诉讼的解决方式，该25号令围绕特许经营活动展开，不难理解其将特许经营协议争议划归到行政纠纷解决途径中。
第三，其他规范性文件层面，《国务院办公厅转发财政部发展改革委人民银行关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见的通知》（国办发［2015］42号）并未明确规定PPP合同争议如何解决。财政部在《关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》（财金［2014］156号）阐明，PPP合同争议可采取协商、专家裁决、仲裁或民事诉讼的方式解决，而发改委印发的《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》（发改投资[2014]2724号）则规定，PPP合同争议可采取协商、调解、仲裁或诉讼的方式解决。虽然发改委上述文件未指明应采取民事诉讼还是行政诉讼，但其允许寻求仲裁途径，可推定PPP合同争议可提起民事诉讼。
第四，目前立法动态层面，国务院法制办于2017年7月21日公布的《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例》（征求意见稿）规定，PPP合同争议可采取协商、对专业技术问题可聘请专家或专业技术机构提出专业意见、因PPP合同履行发生的争议可以申请仲裁或诉讼、因政府有关部门作出的与PPP项目实施和监督管理有关的具体行政行为可以提起行政复议或行政诉讼的解决方式。目前该条例尚未出台，关于PPP合同争议解决方式尚在讨论之中，但该征求意见稿传递出一种解决思路，即PPP合同争议关键要区分具体行为属性，判定行为属于具体行政行为还是民事法律行为后，将不同行为归属于不同部门法管辖。
PPP立法所存在问题折射到了争议解决规范当中，不同实体法和程序法关于PPP合同争议解决的规定不完全统一。虽然我国对于行政合同、行政协议的系统立法尚付阙如，但《行政诉讼法》作为行政诉讼活动的基本法律规范，其将行政协议的受理、审理统一于行政法律规范中，一定程度上起到立法明定的作用。
二、司法裁判导向存在较大差异
笔者以“PPP”“BOT”“BOOT”“特许经营”等为关键词进行案例检索，根据检索案例统计结果，2014年-2018年期间，高级人民法院及最高人民法院审理的PPP项目相关争议案件（含判决、裁定）共83宗，其中：民事争议案件68宗；行政争议案件15宗。
从该统计数据可知，将PPP合同以民事纠纷诉至法院的比例较大，虽然行政诉讼法及其司法解释已将特许经营协议认定为行政协议并纳入行政诉讼受案范围，但并未根本改变实践中PPP合同争议解决的矛盾局面。
由于PPP项目法律关系复杂，牵扯利益方众多，不同主体基于不同考量选择适用不同的争议解决机制。根据现有案例，法院或以争议行为为导向判断争议行为属于行政行为还是民事行为，或以案涉协议性质为导向判断协议性质属于民事协议还是行政协议，作为区分民事法律关系与行政法律关系的标准，进而确定其所适用的法律规范。
可见，目前关于PPP合同争议解决的法律适用存在不同认定导向，裁判观点及法律适用的不同可能致使当事人产生如何选择争议解决方式的疑惑。
现有PPP合同争议解决机制的不足
一、现有PPP合同争议解决机制的局限性
1.1适用行政诉讼程序的缺陷
第一，原、被告主体资格的限制。由于行政诉讼的制度设计本身决定了被告恒为行政机关，因此当行政相对人存在违约行为时，政府寻求法律救济的途径尚不明确，该种制度设计不能适应PPP合同的“契约性”特点。行政机关有两种可能的救济路径：
?其一，行政机关通过民事诉讼或仲裁来主张权利，但如此将可能产生尴尬的境地，即基于同一法律关系产生的纠纷却因为提起诉求的主体不同而适用不同争议解决程序，无法统一于同一制度框架内解决，如此将大大降低争议解决效率。
?其二，若将PPP合同认定为行政合同，则需通过行政合同中的行政优益权来解决纠纷。行政合同同时兼具公私特质，行政合同的行政权特质在于作为一方主体的行政机关，在其法定职责范围内，基于实现公共利益或者行政管理目标之目的，可以享有行政优益权。[3]一般而言，行政机关享有的优益权包括对合同履行的指挥和监督权、单方面变更和解除合同的权力、对私人一方不履行合同的制裁权等。[4]但行政优益权在我国行政法规中并未明文体现，仅在司法实践中作为行政法理论被某些法院引用。因此，在法无授权的境况下，行政机关也断不会贸然采取此种方式作为维权路径。PPP合同的双向互动模式使行政诉讼制度设计应需考虑行政主体权益受到侵害时的司法救济途径。
第二，在目前行政法律体系下，行政诉讼调解或和解的适用空间狭小。若诉讼中允许调解将助于更快解决纠纷，在一定程度上可避免因PPP合同大量违约引发的对政府公信力的冲击或是对社会资本商业利益的打击。但行政诉讼法规定，除了行政赔偿、补偿以及行政机关行使法律法规规定的自由裁量权的案件外，人民法院审理行政案件，不适用调解。采取行政诉讼手段，并不能像民事诉讼程序那般，诉讼全流程都可根据当事人意愿启动调解程序。因此，漫长的诉讼程序可能会把本来周期就长的PPP项目再次延期，对于具有公共性、公益性的PPP项目而言，将会是巨大的挫折和打击。
第三，行政协议实体法缺位导致司法审查法律适用困难。如上所述，2018年司法解释规定了行政相对人可以请求法院解决行政协议争议，若当事人据此规定请求法院解决PPP合同争议，则存在司法审查法律适用的困难。行政诉讼法是程序法，行政诉讼法及其司法解释是对审理和受理行政协议程序方面的规定，并非审查当事人权利义务及责任的实体法依据。目前尚未有法律规范对于行政协议的范围、管辖、审理方式、法律适用、判决等重点难点问题进行规定。审理行政协议应当有坚实、明确的实体法基础。
1.2适用仲裁方式可能存在现实障碍
实践中虽曾出现仲裁机构对PPP合同纠纷进行裁决且法院已强制执行该仲裁裁决的案例[5]，但事实上采用仲裁方式在现行法律框架下存在一定程度障碍。
一方面，PPP合同争议提交仲裁可能缺乏上位法依据。财政部《PPP项目合同指南（试行）》与发改委《政府和社会资本合作项目通用合同指南》（2014年版）规定了PPP合同争议可采用仲裁方式解决，但两指南仅为指导性法律文件，法律效力层级较低，目前采用仲裁方式尚不具备更高位阶上位法支撑，导致仲裁机构能否受理PPP合同纠纷具有极大不确定性。
另一方面，虽然有部分学者认为PPP合同不论在理论上如何定性，至少应是具有可仲裁性的，但根据《仲裁法》第三条规定：“依法应当由行政机关处理的行政争议，不能仲裁”。由于目前关于PPP合同及其所引发争议性质不明，是否属于行政争议有待探讨，因此仲裁裁决有可能因超出仲裁范围而面临撤裁或不予执行的风险。此外，PPP合同争议若因政府违约行为引发，往往伴随政府具体行政行为地作出，显然仲裁庭无法对政府具体行政行为进行审查，否则也将超出仲裁案件受案范围及仲裁庭审查范围。
二、诉讼内纠纷解决机制或难以满足当事人需求
本文所称诉讼内纠纷解决机制，是从广义而言的，将仲裁等对抗性方式视为“诉讼”的一种形式。诉讼纠纷解决机制遵循的是一种自上而下式的制度供给逻辑，其由立法者基于理性建构而成，并要求当事人加以遵守。在决定型机制框架下，当事人诉求只能在实体法所塑造的“法的空间”内，在满足了立法者所设定的各项要件的情况下，才能够获得支持。[6]然而，实体法是通过立法手段设定完好的权利义务范围及框架，法院、仲裁机构在利用决定型机制为当事人提供权利救济时，亦应受限于实体法框架边界内，由此可能导致当事人需求与制度供给之间存在落差。根据上述笔者的案例检索统计，83宗案件基本上都进行了上诉，其中高达18宗案件进行了再审审查。可见，诉讼程序一旦启动，往往很难终止，在此期间难免影响PPP项目的实施执行，不利于维护政府和社会资本之间的良好合作关系，保障PPP项目的公共性、公益性及运营的稳定性。
[1]最高人民法院党组副书记、副院长江必新在“中国PPP协议发展及争端解决研讨会”上强调坚持综合考量努力凝聚共识健全完善PPP协议争端解决机制，载最高人民法院官网，网址：http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-48672.html，最后访问时间：2018年5月29日。
[2]详见最高人民法院行政审判庭庭长黄永维在北京大学PPP研究中心PPP立法研讨会上的观点，网址：https://mp.weixin.qq.com/s/KTNi4BtBl2cZ4u2Iw6mzwQ，最后访问时间：2018年7月13日。
[3]曾哲、韩锦霞：《我国行政合同司法审查的实践梳理及完善路径》，载《江西社会科学》，2016年第6期。
[4]高俊杰：《新<行政诉讼法>下的行政合同诉讼》，载《财经法学》，2016年第2期。
[5]如西宁鹏鹞污水处理有限公司与西宁市水务局（原西宁市水利局）特许经营协议争议一案，经中国国际经济贸易仲裁委员会作出（2014）中国贸仲京裁字第0674号裁决，西宁鹏鹞污水处理有限公司（申请执行人）于向西宁市中级人民法院申请强制执行。
[6]施立栋：《合意型行政争议解决机制刍议》，载《法制与社会发展》，2015年第4期。
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