PPP立法专栏(21)|陈婉玲、汤玉枢:PPP模式的核心是合作治理

公私合作制已经成为西方各国现代化建设的新模式，无论是应对公共预算的融资危机还是社会对高水平公共服务与基础设施的巨大需求，PPP模式均有极为广阔的发展前景和空间，但现行法律理念与制度安排不能契合PPP发展需求，可能导致项目的规划、立项、建设、运营法律保障不力甚至形成法律适用的阻力，使PPP项目陷入困境。各国均以促进PPP事业健康发展、保护PPP模式的制度创新为立足点，对各种法律秩序、法律制度、法律条件予以必要的调整，使之能够满足PPP模式的制度需要。本章重点解析PPP模式对现行法理念与秩序的冲击，为解决立法矛盾与冲突提供理论与现实依据。

     本期专栏推文节选自《政府与社会资本合作（PPP）模式立法研究》第六章第一节，本文作者围绕“PPP模式的核心是合作治理”这一主题，从合作治理的前提、合作治理的制度约束与保障、合作治理的核心内容三个角度对PPP模式的核心进行剖析。

合作是一种差异化的共存，公共产品或服务供给力量的多元共存而不只是政治势力的单极存在。合作治理以差异性的多元主体平等共存为前提，同时也催生多元主体的基础性力量。合作治理完全区别于集权治理，这是因为“集权治理必然要建立在主体单一化的前提下，同时，集权的治理又必然会扼杀多元主体出现的一切可能性。民主治理在形式上扬弃了集权治理，但实质上只不过是改变了集权的方式和拥有者，它用代表性的设置把权力一级一级地集中到某个岗位和职位上，用某个党派和利益集团去替代农业社会的君主集权”。合作治理与任何形式的集权治理都是不相容的，它以一切社会因素的平等共在为基础，所有的参与势力均为伙伴关系，互相协助、协同、协作，彼此配合、包容、互动，改变了政府在公共领域单极力量驱动的局面。

PPP模式在政府与社会资本形成了一种新型的平等关系。在传统的公共服务供给模式中，政府垄断或主导公共资源和公共物品的供给，政府与私人部门之间的关系，只是一种管理与被管理、领导与服从的关系，即使那些被政府批准从事公共物品供给的公共部门，也只是政府的附属物。这意味着在传统的公共服务领域，公共物品供给主体除隶属关系外不可能形成平等的关系，更不可能基于平等地位形成政府与社会资本的伙伴关系。公共服务领域采用PPP模式并非是政府的自觉行动，而是公共物品需求发展、变化催生的结果——政府面对难以应对的不断增长公共服务需求压力，不得不向私人部门伸出橄榄枝，以共享裁量权为代价，与私人部门展开平等的合作以供给公共物品。在PPP模式下，政府与社会资本的合作关系是一种平等的伙伴关系，合作使得公共服务不再是政府垄断运营、公共物品不再是政府单一供给，私人部门获得公共物品供给的合法主体资格，形成了公共物品供给主体多元化格局。以城市水务为例，传统的自来水供给均由政府直接领导、水务管理公司（公共部门）供给，城市居民日常生活使用的自来水即由公共部门统一供应，管网老化、水质差、损耗大、服务态度差等成为自来水供给长期困扰的问题。城市供水系统引入PPP模式后，通过建立新的独立市场化运作的自来水供给主体，形成多个不同的自来水供给主体的竞争态势，打破城市居民自来水单一的供给结构，有效地提升公共物品供给质量和效率，进而增强民众社会福利水平。

PPP模式中的政府与社会资本在公共服务领域的合作关系以平等价值为基础。这不仅是现代“合作精神”的基本内涵，也是社会公平正义的内在要求。公私合作中的平等关系首先是一种契约平等，即合作各方以契约为基础明确各自的权利义务，树立契约至上的精神，严格遵守契约规则，享有契约权利、履行契约义务，不得肆意变更、修改契约条件，更不得任意撕毁合作契约；其次，这种平等关系是法律地位平等，而不是力量对等或势均力敌，即公、私合作各方平等地为对方提供应有的支持和保障，与其说优势互补、相互“取长”的合作，还不如说是一种彼此弥补不足、相互“补短”的合作，无论是作为政府的“公”还是作为社会资本的“私”，在合作关系中的一切权利和义务只能来自于法律和契约，而不能来自于法律和契约以外的权力优势或资本优势；再次，这种平等关系是合作利益关系的平等，即公、私合作源自于合作各方的利益诉求，不同的合作方在合作关系中的利益诉求并不一致，这种利益关系构成合作契约的基础。

政府与社会资本在公共服务领域的合作需要灵活协商的姿态与机制。这种需求在一定程度上是由PPP模式的长期性、复杂性和不确定性决定的，PPP合作各方对未来可能发生的变化——政治的或者社会的，经济的或者环境的——不可能清楚地预见并采取相应有效对策措施。换言之，对于普通契约履行而言，契约权利和契约义务的设定具有明确的针对性，契约履行的条件是可以预测的、可控制的，情势变更或者那些不可预见、不能控制的因素只是一种例外的、偶然情形。但对PPP契约而言，几乎没有人能够预测国家的政治、经济状况以及社会发展政策在五年、十年甚至二十年、三十年内会不会改变、如何改变，几乎没有人会预见合作各方在合作期间究竟会发生何种变化，且PPP契约是一个合同束，涉及PPP项目从规划、立项、批准到建设、运营、移交等，谈判对象多、谈判方法特殊、内容复杂、涉及面广。只有构建必要的协商解决机制，才能充分、有效地处理契约履行过程中各种复杂的问题，确保契约及时做出适当的、必要的调整，互谅互让、相互配合、彼此协商是合作各方必须秉持的基本态度。

合作并不是一味的妥协、无原则的和稀泥，而是一种以制度建设和制度约束为基础的治理方式。灵活协商是PPP项目长期的合作润滑剂，但是，政府与社会资本的合作仅有灵活、协商的机制是不够的，缺乏制度和法律约束的PPP契约在公、私利益交杂的特殊条件下有可能变成一纸空文。公共服务供给制推行PPP模式改革，既涉及国家的公共政策安全，也涉及公共利益保障，是极其敏感、关键的问题。在政府垄断公共资源及政府承担公共服务供给责任的传统体制下，公共资源价格、利用方式、效率以及公共物品供给质量、价格、服务对象往往被忽略或者缺乏市场化运营的观念，因为政府提供公共物品在一般情况下是无偿的或廉价的，即使资源损耗严重、公共物品定价不合理，也会在行政强权掩饰下被忽略。政府与社会资本在公共服务领域合作，意味着政府独享公共资源利用权与公共物品供给裁量权的局面被打破，私人部门将与政府分享公共资源利用、公共物品供给的生产、收益、偏好裁量权成为一种客观存在的现实。一方面，社会资本在资本利益最大化驱使下会不断侵蚀公共利益和公共物品消费者利益，想方设法扩大其资本获益的可能性，政府及其官员以权谋私、权钱交易的几率也被不断放大，腐败风险加剧；另一方面，对公共服务供给的质量、价格及普遍服务对象实施有效的监督、控制始终是政府不能推卸的责任，放弃或者懈怠这种责任担当有可能增加公共安全风险。因此，合作治理需要制度约束公共物品生产、收益、偏好裁量权，需要法律规范合作行为和合作治理行为。没有法律保障和制度支持的合作不可能完成公共物品供给侧改革目标。

合作理念作为PPP模式的核心思想，应当内化为一种文化，植根于所有的公私合作关系并指导PPP模式立法。同意、包容与信任是合作理念的核心内容，同意为一种合作意愿被细化为合作各方相互间的认可，一方面政府承认社会资本在公共服务领域具有供给公共物品的资格，这既是公私合作的底线，也是国家凝聚社会资本、弥补公共领域财政能力不足的基础性条件，是公私各方互动的必然要求；另一方面，公私合作各方对各自的价值追求以及合作目标的差异性有着清醒的认知，政府寻求社会资本在公共领域合作，其基本目标是增加公共产品供给的投入，弥补公共财政能力的不足；社会资本愿意与政府合作，其基本目标是寻求可持续发展的机会，实现资本利益增长。目标差异并不妨碍合作，因为合作目标可以相互交集、相互包容，并在合作各方之间形成一种共同期待，这种共同期待构成公私合作的动力基础。合作理念要求合作各方相互包容、相互信任，政府应当充分尊重社会资本谋求资本或成员利益最大化的正当性和合法性，尊重其基于这种目的动机而形成的合作目标、价值观与行为习惯。社会资本也必须充分认同政府追求公共利益及公共利益安全的目标，努力遵守和执行法律和契约关于抑制资本利益最大化的措施，在促进公共物品生产效率、提升社会公众公共福利水平的前提下谋求资本利益。只有充分尊重社会资本和项目公司“独立发展、独立运行”的地位和能力，公私合作双方才能基于信任共同直面各种风险与挑战。

 PPP模式是政府与社会资本基于契约关系展开的合作，其直接动因来自财政压力、垄断势力和低效率，深层动因则来自公共事业的两难选择。通过以契约方式与私人部门建立合作伙伴关系，既避免了政府卷入复杂的产权关系，又导入市场竞争激励机制，重新界定了政府与社会资本的权责利关系，提高了公共物品供给的效率。私人部门从事公共服务供给虽然并不意味着私有化或者民营化，却存在明显的市场化倾向，其结果是政府以放弃公共资源垄断为代价不断转移其责任风险，政府职能和行为发生转变，其角色“由实际行政任务的履行者，转变为实现特定行政目的的规制者和担保者”。

公共服务供给通过特许经营或政府购买服务方式，逐渐向作为市场主体的私人部门开放，但政府仍将承担公共服务最终的供给责任。首先，我国现行的基本经济制度是以公有制为基础的市场经济，社会主义国家的根本特质决定其必须为社会公众谋福祉，公共物品供给是政府的基本职能，不能完全交付市场或私人机构；其次，政府完全摆脱公共物品供给责任意味着公共事业民营化或私人化，公共物品完全市场化供给将迫使社会公众消费投入、增加费用负担，降低生活质量；再次，公共事业民营化可能危及公共安全，危及社会稳定。这在客观上要求政府在公共物品供给侧改革过程中必须对公共物品供给负终极责任。政府既是公共物品供给的垄断者，又是供给责任的终极承担者，在财政能力欠缺、管理效率低下、资源消耗过度、公众需求难以满足的窘境中，选择与社会资本合作，实属无奈之举。这种合作只有在成功的前提下才能达成政府转移公共物品供给责任风险的效果，否则，政府因供给能力不足产生的社会矛盾不仅不会缓解，反而会愈演愈烈，危及公共安全和社会稳定。这就是几乎所有的人均认为政府应对PPP项目履行负担保责任的根据。由此，政府必须创造各种有利条件，积极推进与社会资本的合作，以合作精神指导解决PPP实践发生的各种争议、问题、危机；以合作精神构建PPP模式的法律制度，创造能够满足PPP模式有效运行的法律秩序。合作是合作者之间相互配合、相互支持的共同行动，是一种正式的、规范化的制度安排，政府与社会资本以合作契约为基础构建双方关系和行动规则，并以加以法律形式确认行动体制、规则体系。