履约担保机制的设置一直以来都是PPP项目合同的重点内容之一，是项目执行阶段各项监管职能能够顺利实施的根基。一方面它为社会资本及项目公司按照合同约定履行义务提供了保证；另一方面也是政府方在合作期间实现有效监管及在社会资本或项目公司违约的情形下得到有效救济的强力措施。其中“保函”作为当前项目实践中应用最为广泛的履约担保形式，除了要做到首尾相接、全生命周期覆盖之外还有很多在实操中容易被我们忽视的细节问题，笔者结合实际操作经验，对PPP项目履约保函业已遇到问题作如下整理，以供参考。
根据《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第1条的规定，独立保函是指银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺”，对应PPP项目中的履约保函，即社会资本或项目公司作为申请人，由银行或其他担保机构向项目实施机构开具的书面承诺，承诺在发生担保的事项后根据政府方索赔请求在约定的最高金额范围内付款。
2.保函的主要内容包括哪些？
3.为什么要强调“独立保函”？
申请人、受益人和担保人三方当事人在保函运作过程中构建了三个法律关系，即申请人与受益人之间的基础交易关系、申请人与担保人之间的委托合同关系以及担保人与受益人之间的独立保证关系。根据《国际商会见索即付保函统一规则URDG758指南》（以下简称“URDG758”）第5条规定，保函本质上独立于基础关系和保函申请，这就是保函的独立性。在保函独立性框架下，保函并不会因为基础交易无效而归于无效，担保人也不享有援引申请人根据基础交易对受益人主张的抗辩权及一般从属性保证中的先诉抗辩权。
另外，我国《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（以下简称“法释〔2016〕24号”）作为处理保函纠纷的主要法律依据，适用的前提也必须是“独立保函”，并在其第3条中就独立保函的认定做了明确的规定，并特别提醒保函中未载明据以付款的单据和最高金额的将不被认定为独立保函。
综上，独立保函给予了受益人最大的利益保障，因此在保函格式的表述上，一定要强调“独立保函”。于此同时，对于申请人而言，为了平衡独立保函中的风险分配，防止在保函纠纷一开始即陷入十分不利的被动局面，可以在《PPP项目合同》中就政府方错误或恶意行使索赔权做出相关限制性约定。
4.履约保函能否分期提交？
履约保函按照PPP项目全生命周期管理的特点，要求前期、建设期、运维期、移交期首尾相连，所谓“一环扣一环”。因此在保函有效期的设置上，我们往往会要求下一阶段保函的提交是上一阶段保函解除的前提条件。但是在实际操作中，效期敞口的保函会增加银行等金融机构的管理难度和申请人的保费支出，作为担保人的金融机构往往会建议先开具一份以3—6月的保函，到期再进行延展；且彭胜曾在《风险与金钱的博弈—PPP项目履约半酣到底可不可以分期提交》一文中通过对保函开具成本的分析，也明确了开立保函企业在银行不缴纳保函开立保证金的情况下，分期提交保函的手续费确实远低于不分期提交保函的手续费。
因此出于风险和成本的考量，社会资本或项目公司在实践中往往会提出一份保函分期提交或到期再展延的请求。对此法律及相关政策并没有明确的禁止，还是以政府方和社会资本之间的合意为准。但需注意分期提交不能保证社会资本或项目公司在保函到期后及时提交替换保函或进行保函展期，一定程度上会加大项目的履约风险。如果在《PPP项目合同》中已经明确了保函的格式，那么对于与保函格式不一致的情况，政府方要谨慎对待，届时应根据社会资本的资金实力、项目进展情况做综合考量，一旦接收即视为对新保函格式的认可；如果认为存在风险，可拒绝接收。
5.保函到期不能提交替换保函或效期展延，如何处理？
此问题是针对问题四的补充，即在分期提交保函的情况下，社会资本或项目公司没能按约在保函到期时提交替换保函或进行保函展期要如何处理？对于社会资本而言，除非恶意违约，否则很有可能是自身资金状况出现了问题才会导致不能及时提交替换保函或进行展期，在这种情况下，如果政府方草率的行使了索赔权，提取了保函项下的全部金额，对社会资本将是重大打击，尤其是上市公司，涉及重大金额的违约行为一旦被披露，在股市行情惨淡的当下，无疑是雪上加霜，很可能将项目直接推向“死地”；但如果政府方不行使索赔权，那么保函会因到期而失效，项目履约风险将无法控制。这种看似两难的境地，有没有第三条路可以走，笔者结合实务操作中的经验，提供思路如下：
作为保函受益人的政府方在一份保函到期至少一周前，应向保函申请人发出书面催告，在保函申请人明确不能及时提交替换保函或进行展期时，应考虑其继续履约的意愿，如果社会资本或项目公司仅是需要一定时间周转，尚有合作的意愿。政府方依然应在保函到期前向金融机构提交索赔函，但在索赔函中明确“延期提取索赔款，在延期期间，如社会资本或项目公司向我方提交了履约保函延期或新开立保函，我方将书面通知贵行撤回本索赔函。”，如此一来，保函既不会因为到期而失效，又为社会资本或项目公司争取了时间。保函项下的金额充当了“保证金”的性质，暂时寄存在银行的专属账户中，并且只要社会资本或项目公司在延期期间，完成了保函的递交或展延，将不会作为违约行为被记录或披露，对其征信不会产生任何的影响。
6.违约金的支取与保函提取的内在关联？
笔者认为PPP项目履约保函应该是一种“兜底”的担保形式，即在社会资本或项目公司发生违约的情形时，应当优先选择其他的救济渠道，在其他渠道救济不能的情况下再提取保函。因为保函的开具成本较高，且提取金额后还面临补足和恢复，涉及的流程较为繁琐，一旦不能按约提取或及时恢复，又会面临新的纠纷。
另外，在保函金额的提取额度上应当予以控制，尽量与违约导致的损失保持一致，尤其慎用“提取保函项下全部金额”的约定，除非面临社会资本或项目公司重大违约行为导致项目难以继续推进的情形。因为PPP项目开具的保函多为见索即付，充分保护了受益人的权利，在这种情况下，索赔权的滥用会对申请人的权益造成巨大损失。
结语
看似简单的保函，却隐藏着巨大的风险，作为保函的各方当事人都应该本着审慎的态度，对保函中的每一款、每一个词、每一个字都反复斟酌，确保表述准确。此外，保函作为PPP项目履约的保证，受益人在行使权利的过程中，也要充分考虑对项目本身的影响，要谨慎、克制而非简单、粗暴，真正让保函为项目的推进保驾护航！
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