一
问题的背景
PPP项目之前的立项主体是政府的平台公司，现在要以PPP模式运作本项目，授权主体是不是必须要变更到行业主管部门？后期这个平台公司是要做为政府出资代表进入本项目的，如果不变更的话，对后期的项目操作是否会有影响？
在对政府方提出的问题进行认真研究后发现，要想回答政府方提出的两个问题，首先要弄清楚以下两个问题：
1. PPP项目中实施机构的担任主体
2. 实施机构作为出资代表的可能性分析
二
问题的回答
1
PPP项目中实施机构的担任主体
PPP项目实施机构是政府或政府指定的相关机构担任，在政府授权范围内负责具体PPP项目的准备、采购、监管和移交等工作的主体；也是平等的参与具体PPP项目，与社会资本协商、谈判、监理合作关系的主体。作为PPP项目中的重要参与主体，政府方的“代言人”，实施机构一般是在项目完成识别后，在进行项目准备阶段初期确定。
通常来说政府、政府指定的有关职能部门和事业单位都可以作为PPP项目的实施机构。但是，对于行业运营公司、其他机构和单位是否能担任PPP项目的实施主体，各部委（主要是财政部和发改委）的规定并不一致。
1）财政部对与PPP项目实施机构的规定
根据财政部2014年11月印发的《政府和社会资本合作模式操作指南（试行）》（财金【2014】113号）第十条规定，“县级（含）以上地方人民政府可建立专门协调机制，主要负责项目评审、组织协调和检查督导等工作，实现简化审批流程、提高工作效率的目的。政府或其指定的有关职能部门或事业单位可作为项目实施机构，负责项目准备、采购、监管和移交等工作。”根据此规定，有三类主体可以作为PPP项目的实施机构：一是政府；二是政府指定的有关职能部门；三是政府指定的事业单位。
2）发改委对PPP项目实施机构的规定
在发改委于2014年12月发布的《国家发展改革委关于开展政府和社会资本合作的指导意见》（发改投资【2014】2724号）第四条“建立健全政府和社会资本合作的工作机制”中的第二款“明确实施主体”规定，“按照地方政府的相关要求，明确相应的行业管理部门、事业单位、行业运营公司或其他相关机构，作为政府授权的项目实施机构，在授权范围内负责PPP项目的前期评估论证、实施方案编制、合作伙伴选择、项目合同签订、项目组织实施以及合作期满移交等工作。”据此，根据发改委的规定，可以成为PPP项目实施机构的主体有：行业管理部门；事业单位；行业运营公司和其他相关机构。
3）其他关于PPP项目实施机构的规定
2015年4月，国家发改委联合财政部、住建部、交通运输部、水利部和中国人民银行联合发布了《基础设施和公用事业特许经营管理办法》，在该管理办法的第十四条规定，“县级以上人民政府应当授权有关部门或单位作为实施机构负责特许经营项目有关实施工作，并明确具体授权范围。”由于六部委并未对此处的“有关部门或单位”做相应的解释，按通常理解，应当包含事业单位和国有企业等其他相关单位。
需要特别注意的是，在财政部牵头并联合其他部委在2016年6月8日印发的《关于组织开展第三批政府和社会资本合作示范项目申报筛选工作的通知》（财金函【2016】47号）附件1“评审标准”第一条“定性评审标准”中规定“【政府方】国有企业或融资平台公司作为政府方签署PPP项目合同的，”不再列为（第三批示范项目）备选项目。按照此规定，国有企业或融资平台是不能作为第三批PPP示范项目的实施机构参与项目的。
4）实践中PPP项目实施机构的承担主体
在实践中，囿于各部委之间的规定不一致，对于运营公司、其他相关机构、其他单位能否作为项目实施机构也一直争论不休。各地方政府在授权或指定实施机构时，具体的操作也很不一致。
有的政府取的是财政部和发改委关于实施机构主体规定的交集，认为只有政府、政府指定的有关职能部门和事业单位才能作为PPP项目的实施机构；也有的政府取的是财政部和发改委关于实施机构主体规定的合集，认为政府、政府职能部门和事业单位、行业运营公司或其他相关机构、有关部门或单位都可担任PPP项目的实施机构。
综上，在目前的政策环境和背景下，政府、政府职能部门和事业单位、行业运营公司或其他相关机构、有关部门或单位担任PPP项目的实施机构都是可以的，也能找到相关的政策支持。但通过财政部联合其他二十部委发布的《关于组织开展第三批政府和社会资本合作示范项目申报筛选工作的通知》释放的信息来看，国企和政府融资平台公司作为PPP项目实施机构前景堪忧。
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实施机构作为出资代表的可能性分析
财政部印发的《政府和社会资本合作模式操作指南（试行）》（财金【2014】113号）第二十三条规定，“社会资本可依法设立项目公司。政府可指定相关机构依法参股项目公司。”此处的“相关机构”并未作出具体的规定，因此，原则上来说，若政府指定实施机构作为政府方出资代表也是可以的。但是，由于PPP项目实施机构自身性质的不同，其能否担任政府方出资代表仍需进一步讨论，具体来说，可分为以下三种情况：
1）实施机构为政府或政府职能部门
若PPP项目的实施机构为政府或政府职能部门，由于行政机关不能作为公司的出资方（股东），自然无法取得政府方出资代表的资格。
2）实施机构为政府事业单位
若PPP项目的实施机构为政府事业单位，想要取得政府方出资代表的资格需要满足三个条件，一是出资纳入政府支出的指标额度；二是接受政府方的专项直接管理；三是与PPP项目的社会资本方无关联关系。若事业单位能满足以上三项，也是可以承担政府方出资代表的，即便其本身已是该PPP项目的实施机构。
3）实施机构为国企或融资平台公司
若实施机构为国企或融资平台公司，结合发改投资【2016】2231号文和财金【2014】156号文中的规定，要取得政府方出资代表的资格需要满足三点，一是在项目公司中的持股比例应当低于50%；二是对项目公司不具有实际控制力及管理权；三是所承担的出资应能计入政府承担的股权投资支出责任，即应使用政府财政资金而非自有经营性资金（当然，这三点在事业单位成为出资代表中也需要遵循）。
综上，在当前的政策背景下，作为PPP项目实施机构的事业单位、国企或融资平台公司在满足一定条件后，也是可以作为该项目的政府方出资代表的。
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在厘清了上述两个问题后，背景中问题的答案也十分清晰了：
1）项目之前的立项主体是县级平台公司，现在要以ppp模式运作本项目，授权主体是不是必须要变更到行业主管部门？
根据目前的政策性规定，此种变更并非必须，前文已经对平台公司作为PPP项目实施机构的合法性作了分析。但正如前文所述，《关于组织开展第三批政府和社会资本合作示范项目申报筛选工作的通知》已经释放出政府未来会对国企和融资平台公司作为PPP项目实施机构作出限制的信息。若想要为该项目申报后续的示范项目，则最好还是将实施机构（授权主体）变更到相应的行业主管部门。
2）后期这个平台公司是要做为政府出资代表进入本项目的，如果不变更的话，对后期的项目操作是否会有影响？
在问题回答的第二部分已经对平台公司同时作为政府实施机构和政府方出资代表的的合法性做了论述。同样，在当前的政策环境下，这种操作仍是可以的，并不会对后期项目的操作产生影响。但正如前面考虑的，上级部门已经有意对国企和融资平台作为政府实施机构作出限制，若想要降低项目风险，最稳妥的做法还是将实施机构（授权主体）变更到相应的行业主管部门，这样平台公司的政府出资代表身份无疑更加符合政策导向。
一
问题的提出
1. PPP项目公司从事特许经营权范围之外的业务，除了修订营业范围之外，还应履行哪些程序？
2.《政府和社会资本合作模式操作指南 》中第二条，“本指南所称社会资本是指已建立现代企业制度的境内外企业法人”；请问全民所有制企业可以作为社会资本方参与PPP项目吗？
3. 在PPP项目中，政府方出资代表的资本金不回收、不参与项目公司分红，是否符合国家法律法规？
二
问题的回答
1. PPP项目公司从事特许经营权范围之外的业务，除了修订营业范围之外，还应履行哪些程序？
在我国，PPP项目公司是专门针对PPP项目，依我国《公司法》设立的自主运营、自负盈亏的具有独立法人资格的经营实体。若PPP项目公司想要从事特许经营权以外的业务，就应当根据我国《公司法》之规定，对公司的经营范围进行变更。具体来说，需要按照我国《公司法》第十二条的规定，“公司的经营范围由公司章程规定，并依法登记。公司可以修改公司章程，改变经营范围，但是应当办理变更登记。公司的经营范围中属于法律、行政法规规定须经批准的项目，应当依法经过批准。”
据上，PPP项目公司若想从事特许经营权之外的业务，就需要按《公司法》的规定，首先对公司章程进行修改，在这一过程中，由于公司章程的修改属于重大事项变更，要取得政府方股东（若有）的同意，并形成相应的股东会决议；随后则可根据这一修改的章程和相应的股东会决议去工商局作注册公司经营范围变更。需要注意的是，在一些PPP项目中，政府方并没有让出资代表入股项目公司，但是项目公司的经营范围依然不能绕开政府方，究其原因，是因为在PPP项目合同中会规定项目合同终止条款，即“公共利益”条款。若不经过政府方的许可，擅自对项目公司的经营范围进行变更，极易引起政府方的反对，并通过“公共利益”条款，终止项目，从而使得项目公司经营范围变更失败。因此在这一过程中，最重要的还是取得政府方的同意。
综上，PPP项目公司若想从事特许经营权范围之外的业务，需履行的程序有二，一是对PPP项目公司章程进行修改；二是向工商局作注册公司经营范围变更。当然，这两项的前提都是要事先取得政府方的同意。
2. 全民所有制企业可以作为社会资本方参与PPP项目吗？
由于财政部和发改委都曾对PPP项目中的“社会资本”做了定义，两者的表述也有所不同，因此就分别从财政部和发改委两个角度，对全民所有制企业是否可以作为社会资本方参与PPP项目作进一步分析。
1）财政部对于“社会资本”的规定
财金【2014】113号文中，财政部制定了《政府和社会资本合作模式操作指南（试行）》，在该操作指南的第二条规定，“本指南所称社会资本是指已建立现代企业制度的境内外企业法人，但不包括本级政府所属融资平台公司及其他控股国有企业。”
《中华人民共和国全民所有制工业企业法》第二条规定，“全民所有制工业企业（以下简称企业）是依法自主经营、自负盈亏、独立核算的社会主义商品生产和经营单位。
企业的财产属于全民所有，国家依照所有权和经营权分离的原则授与企业经营管理。企业对国家授予其经营管理的财产享有占有、使用和依法处分的权利。
企业依法取得法人资格，以国家授予其经营管理的财产承担民事责任。”
同时，在《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第二条规定，“具备法人条件的下列企业，应当依照本条例的规定办理企业法人登记：（一）全民所有制企业；”
据此全民所有制企业的企业法人资格无需质疑，但仍需对是否建立现代企业制度做进一步探讨。
我国关于现代企业制度的概念韧发于十四届三中全会提出的“产权清晰、权责明确、政企分开、管理科学”的十六字方针，并在1999年9月的党的十五届四中全会予以再次强调和重申。根据这十六字方针，结合《中华人民共和国全民所有制工业企业法》中的规定，作为“依法自主经营、自负盈亏、独立核算的社会主义商品生产和经营单位”，全民所有制企业是否当然可以视为是已建立了现代企业制度的境内企业法人，还需自查。
据上，按照财政部的规定，只要全民所有制企业“建立了现代企业制度”、不属于“本级政府所属融资平台公司及其他控股国有企业”，就能作为PPP项目的社会资本方参与到PPP项目中去。
2）发改委对于“社会资本”的规定
在发改委印发的有关PPP的文件中，并未直接对“社会资本”作出规定，但是在发改委印发的《国家发展改革委关于开展政府和社会资本合作的指导意见》（发改投资【2014】2724号）的附件2：《政府和社会资本合作项目通用合同指南》中第七条规定了社会资本主体的主体资格，即“签订项目合同的社会资本主体，应是符合条件的国有企业、民营企业、外资头上企业、混合所有制企业，或其他投资、经营主体。
本条明确以下内容：
（1）社会资本的名称、住所、法定代表人等基本情况；
（2）项目合作期间社会资本主体应维持的资格和条件。”
在这里需要对全民所有制企业是否属于国有企业进行探讨，根据我国的国体，即“工人阶级领导的,以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家”，在工人阶级国家，国家所有制是全民所有制即生产资料归全体社会成员所有；同时结合《中华人民共和国全民所有制工业企业法》第二条的规定，可以认定为全民所有制企业仍属于国有企业的范畴，具备参与PPP项目的基本资格条件。虽然在《政府和社会资本合作项目通用合同指南》中还在国有企业前加了“符合条件”的限制条件，但这是针对具体项目而言，并不影响全民所有制企业获得参与PPP项目的准入资格。
据上，按照发改委对于“社会资本”的规定，全民所有制企业是可以作为社会资本参与PPP项目中的。
综上所述，财政部对于“社会资本”的规定要严于发改委。而作为全民所有制企业，要想作为社会资本方参与PPP项目，根据其项目入库的不同，需要遵循的规则也不一致。但鉴于财政部的项目库在数量和覆盖面上都远超于发改委，因此，全民所有制企业只要不是“本级政府所属融资平台公司及其他控股国有企业”，就能放心作为社会资本参与PPP项目。
3. 在PPP项目中，政府方出资代表的资本金不回收、不参与项目公司分红，是否符合国家法律法规？
1）政府方出资代表资本金不回收合法性探讨
《国务院关于固定资产投资项目试行资本金制度的通知》（国发[1996年]35号）第二条中规定，“投资项目资本金，是指在投资项目总投资中，由投资者认缴的出资额，对投资项目来说是非债务性资金，项目法人不承担这部分资金的任何利息和债务；投资者可按其出资的比例依法享有所有者权益，也可转让其出资，但不得以任何方式抽回。”
可见，“政府出资代表的资本金收回”这一说法，本身就是存在问题的，因为第二条已明确规定投资者可以转让但不可以任何方式抽回资本金。同时，由于PPP项目自身的特殊性，大多PPP项目中，项目最终还是要移交给政府的，政府方资本金实际上已经转化成为项目资产，收回的也应该是项目本身。实践中，资本金的收回更多体现在政府“可按照资本金出资比例享有权益”这一点，并且这样的情形也多出现在条件较好、收益较高的PPP项目中，目的是为了平衡项目公司因PPP项目获取巨额利润。
综上，在PPP项目中，政府方出资代表的项目资本金回收这一说法本身就有问题，如果以“回收”的名义，无疑和国发[1996年]35号文的规定是冲突的。因此，不回收完全符合我国法律法规。
2）政府方出资代表不参与项目公司分红的合法性探讨
对于这个问题，首先需要对PPP项目政府方出资代表身份和出资资本金的性质做进一步的讨论。
出资代表的身份：最早明确“政府出资代表”的概念的规范性文件是《国务院关于投资体制改革的决定》（国发[2004]20号），在该决定中指出，以政府投资资金作为资本金注入的，需要明确出资人代表。其本意是由于政府不能直接以自己名义注入资本金，故需要通过出资代表的途径将资金投入项目，出资代表承担的是安全输送政府投资资金并承担资金使用监管的责任。
出资资本金的性质：政府在PPP项目中出资资本金是政府方在PPP项目中所承担的财政支出责任的一个组成部分，将占用政府财政支出的指标额度。故所出资金应当是政府专项支持该PPP项目的财政资金，而不是指定出资代表企业的自有资金。政府注入出资代表企业作为注册资金的财政资金自出资之日起，其性质已从政府财政资金转为企业自有的法人资产，且该笔出资与PPP项目投资不挂钩，由企业自主使用。
在明确了政府出资代表和出资资本金的概念之后，继续从以下两个层面对提出的问题做出回答：
一是PPP项目政府出资方本身是否可以放弃按照其项目资本金出资比例享有的项目收益？
政府出资代表使用的是政府财政资金，故其出资为政府投资行为。根据《政府和社会资本合作项目财政承受能力论证指引》第9条和第10条规定，从财务角度，PPP项目中的政府股权出资支出与政府直接付费的运营补贴支出、风险承担支出及配套投入支出应是并列关系，即政府股权出资与政府付费是政府投资PPP项目的两种并列途径。对于PPP项目中的政府股权出资而言，可将之理解为政府采购项目的“预付款”，随着社会资本方的建设运维行为，逐渐物化为项目资产或公共服务或产品，最终由政府方收回，政府在向社会资本方支付采购价款时不包含政府股权出资对应的资产或公共产品及服务，政府股权出资既不能作为PPP项目成本，也与社会资本方获得的投资收益无关。故此，《国家发展改革委关于切实做好传统基础设施领域政府和社会资本合作有关工作的通知》（发改投资[2016]1744号）第五条“建立合理投资回报机制”明确表示，支持采取政府投资股权少分红、不分红等多种方式支持项目实施。
二是PPP项目资本金成为项目公司的注册资本后，政府出资方可否不参与项目公司的分红？
我国《公司法》第三十四条规定，“股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。此条前款规定了公司股东有权按照实缴的出资比例分取红利，但后款的“但书”又给了公司股东通过约定的方式确定股东可以不按照出资比例分取红利。因此，公司股东共同约定部分股东不参与公司分红于法律有依据。
综上，PPP项目中政府方出资代表的资本金不参与项目公司分红于政策和法律上都有依据，完全不违背我国现行的法律法规。
来源丨「建纬律师」 作者丨曹珊
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