PPP项目履约监管中的若干实务问题

一、 PPP项目协议中资金使用监管方式的合理性与可操作性

PPP项目协议中往往会约定甲方对项目公司资金使用的监管事宜，根据不同的项目情况以及不同的甲方需求，该项条款可严可松，严格如要求项目公司的每一笔工程款的支付都需要经甲方同意，宽松则仅限于甲方可随时查阅项目公司支付记录以进行事后监管。实践操作中，过严的资金监管方式尽管可以让甲方掌控资金动向，更有安全感，但对项目公司的经营效率及项目推进的益处非常有限。

如，某项目在PPP项目协议中做了较为严格的约定，即“建立项目工程款项共管账户，乙方在支付每一笔工程进度款或设备采购款项时，应获得甲方事先书面授权”。在项目履约阶段，乙方针对该条约定提请修改，原因在于建立共管账户并通过该账户支付工程款项于现实情况不相符合。具体而言，PPP项目的建设资金除项目资本金外的部分，往往通过银行贷款来解决，并按照人民银行及银监会的要求采用受托支付的方式，工程款由银行从贷款账户中直接拨付给收款方。如此一来，建立共管账户并不符合项目实际情况。此外，每一笔款项均需甲方事先书面授权也导致决策程序繁复、效率低下。在乙方合理建议及甲方论证此项调整不属于实质性变更的基础上，双方最终取消了建立共管账户的监管方式，同时约定单笔支出达到一定金额才需甲方审批程序予以确认，否则仅需乙方内部决策流程。

发生上述修改的原因在于，PPP项目协议的原条款对实际操作的合理性及可操作性考虑不充分。此处，借用资金使用监管事项延申开来，就要求协议起草人员在条款的编写上要重视从以下方向进行思考：

第一，从协议条款的编制方向与内容对政府方的认识进行合理的引导。项目公司是一个独立的法人主体，并非单纯依附于项目的“傀儡”，其自主决策、独立运营是基本的特点和权利，更是PPP能够实现高效率、高质量的一个保障，在其上加锁无疑会成为一种“拖累”。采用PPP模式时，政府方原应本着转变政府职能的思路，与社会资本进行平等的合作，但强加政府决策于项目公司的日常经营决策之上，则破坏了这种合作模式，同时也给政府方在行政事务之外增加了额外的负担。前述考虑可以帮助政府方合理选择监管方式，通过设置一定的审批程序、审批限额或者采用事后监管的方式，都能够提高协议条款的合理性。

其次，在具体条款编写时应重视对实际应用场景和流程的模拟推演。如果协议的某一条款无法实际操作，那么就相当于无效的约定。尽管在环境不断变化的情况下，协议修约在所难免，但作为协议起草的责任人，仍应本着可操作的前提进行协议的编写。这有赖于起草人对实际履约情形的了解程度，以及客观条件的变化速度。前者能通过经验与积累掌握，而发生后者情形时，则只能在履约监管中及时通过修约调整。

二、 PPP项目协议中介入权相关条款的落实

三、 从施工单位及施工合同的变更谈政府方定位

在履约监管过程中，部分政府方可能对于是否有必要监管施工合同存在疑虑。这里结合合同相对性的规则进行分析，政府方对于项目建设质量与进度的把控通过PPP项目协议的约定进行，并与项目公司之间进行共同的履约管理；施工合同的签订发生在项目公司与施工单位之间，项目公司对工程质量进度的把控通过施工合同的约定，与施工单位之间进行共同的履约管理。因此，在PPP项目协议下，甲方有必要跳出政府职能部门的角色，从民事合同当事人的角度看待PPP项目履约管理。

某项目在PPP项目协议中约定施工合同需向甲方报备，甲方在接收报备时发现施工单位存在变更的情形，因此对施工合同的合法性等产生疑问，并要求咨询机构出具法律意见。经过审查，项目施工合同已按照PPP项目协议与招标文件的要求，由项目公司作为发包人，与中标社会资本联合体中具有施工资质的单位签订。施工单位主体变更履行法定程序并已获得相应批文，原施工单位分立的子公司合法继承其母公司的施工资质。之后，项目公司与原施工单位及其子公司签订三方补充协议，明确由子公司继续履行施工合同，同时约定原施工单位承担连带担保责任。至此，三方的行为符合《公司法》、《合同法》等约定，形成了合法有效的合同关系。而项目公司相对于甲方来说，也履行了PPP项目协议下“报备”的义务。

上述有关项目公司、施工单位及其子公司所发生的法律关系，基本上属于平等主体之间的合同关系，尽管PPP项目协议的甲方为政府职能部门，但其无权干涉民事主体之间的契约行为，除非其存在违法行为触发行政监管。在PPP项目协议下，甲方仅在项目公司发生违反PPP项目协议的情形时，依照协议约定追究项目公司的违约责任。也就是说，无论施工合同的签订合法、正当与否，项目建设只要不满足PPP项目协议的要求，甲方就有权追究项目公司的违约责任。因此，政府方有必要着眼于PPP项目协议，从平等的角度，与项目公司一同实现协议的履约与管理。

以上是本年度履约监管过程中，对实际遇到的几点问题的分析与思考。对于履约监管而言，这些其实远远不足。履约监管是一件非常具有意义的工作，不仅能够帮助PPP项目所有的参与方找准自身定位、各司其职，从而减少项目推进障碍，提高项目实施效率，也能使咨询人员更好地了解在实施方案与协议的指导下，项目实际操作的具体表现，进而审视咨询成果文件的不足之处，以进一步完善PPP项目咨询工作。而咨询工作的完善，又能更好地指导项目的实施，形成良性循环。