建设工程及PPP项目“四证”要点分析(干货满满)

来源：微信号 中建一局投资公司法律合规部

建设用地规划许可证、国有土地使用权证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证合称“四证”，是建设工程和PPP项目的重要合规性文件，关系到项目本身的合法性、项目合同的效力及建设单位融资等问题。本文就“四证”的重要节点、对项目的影响及责任承担作简要分析。

一、建设工程中的“四证”问题

1、重要节点和流程梳理

2、相关名词解释

（1）一书两证：根据《城乡规划法》，城镇规划管理实行由城市、县规划建设行政主管部门核发选址意见书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证的制度，简称“一书两证”。“一书两证”的核发代表政府行政规划主管部门认可项目符合城乡规划。

（2）土地指标：一般指“新增建设用地指标”。《土地管理法》规定：国家编制土地利用总体规划，规定土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地。严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量，对耕地实行特殊保护。《土地管理法实施条例》规定：各级人民政府应当加强土地利用年度计划管理，实行建设用地总量控制。土地利用年度计划一经批准下达，必须严格执行。新增建设用地指标即土地行政管理部门通过土地利用总体规划、年度计划将农用地和未利用地转为建设用地的指标。

新增建设用地实行占用耕地补偿制度。非农业建设经批准占用耕地的，按照“占多少，垦多少”的原则，由占用耕地的单位负责开垦与所占用耕地的数量和质量相当的耕地；没有条件开垦或者开垦的耕地不符合要求的，应当按照省、自治区、直辖市的规定缴纳耕地开垦费，专款用于开垦新的耕地。根据《中共中央、国务院关于加强耕地保护和改进占补平衡的意见》规定，地方各级政府负责组织实施土地整治，通过土地整理、复垦、开发等推进高标准农田建设，增加耕地数量、提升耕地质量，以县域自行平衡为主、省域内调剂为辅、国家适度统筹为补充，落实补充耕地任务。

3、未取得“四证”对建设工程施工合同效力的影响

司法实践中，如果签订的《建设工程施工合同》属于没有取得“四证”的合同，施工合同的效力如何认定，最高院及地方高院已给出明确规定，具体条文间虽有所差异，但总体思路是较为一致和明确的：（1）在发包人未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等行政审批手续时，与承包人签订的建设工程施工合同无效。（2）但在一审法庭辩论终结前发包人取得相应审批手续或者经主管部门批准建设的，应当认定合同有效。（3）同时，发包人未取得土地使用权证和建筑工程施工许可证的，不影响施工合同的效力。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

二、PPP项目中的“四证”

1、PPP项目中“四证”的办理时点

PPP项目涉及工程施工建设，因此在PPP项目中同样涉及到“四证”的办理。PPP项目前期主要包括项目识别、项目准备和项目采购三个阶段，在PPP项目前期程序中，财政部《PPP操作指南》仅就项目识别阶段要求PPP项目开展财政承受能力论证与物有所值评价，对于“四证”的办理时点没有统一的规定。由此在实践中出现了政府部门继续沿用传统模式进行前期审批，或是直接选用施工总承包模式的报建程序。“四证”办理的时点不明，程序混乱，将会直接影响到PPP项目合同效力以及PPP项目的融资。

为了解决PPP项目“四证”办理过程中出现的上述问题，可以参照国家发展改革委发布的《中央预算内直接投资项目管理办法》和《传统基础设施领域PPP工作导则》的相关规定，明确各环节之间的关系，厘清PPP项目中“四证”的办理时点。

《中央预算内直接投资项目管理办法》第十六条规定：“可行性研究报告编制完成后，由项目单位按照规定程序报送项目审批部门审批，并应当附以下文件：  

（一）城乡规划行政主管部门出具的选址意见书；  

（二）国土资源行政主管部门出具的用地预审意见；  

（三）环境保护行政主管部门出具的环境影响评价审批文件；       

（四）项目的节能评估报告书、节能评估报告表或者节能登记表（由中央有关部门审批的项目，需附国家发展改革委出具的节能审查意见）；  

（五）根据有关规定应当提交的其他文件。”  

第十八条规定：“经批准的可行性研究报告是确定建设项目的依据。项目单位可以依据可行性研究报告批复文件，按照规定向城乡规划、国土资源等部门申请办理规划许可、正式用地手续等，并委托具有相应资质的设计单位进行初步设计。”

《传统基础设施领域PPP工作导则》第十条规定：“政府投资项目的可行性研究报告应由具有相应项目审批职能的投资主管部门等审批。可行性研究报告审批后，实施机构根据经批准的可行性研究报告有关要求，完善并确定PPP项目实施方案。重大基础设施政府投资项目，应重视项目初步设计方案的深化研究，细化工程技术方案和投资概算等内容，作为确定PPP项目实施方案的重要依据。实行核准制或备案制的企业投资项目，应根据《政府核准的投资项目目录》及相关规定，由相应的核准或备案机关履行核准、备案手续。项目核准或备案后，实施机构依据相关要求完善和确定PPP项目实施方案。纳入PPP项目库的投资项目，应在批复可行性研究报告或核准项目申请报告时，明确规定可以根据社会资本方选择结果依法变更项目法人。” 

综合上述两份PPP项目指导性文件，可以明确PPP项目中“四证”应当在项目可研及实施方案获得政府批复后办理。同时，根据《中华人民共和国城乡规划法》、《中华人民共和国建筑法》“四证”的申办由建设单位负责，而PPP项目的建设单位往往需要通过招标予以确认，发改委导则也明确，前期立项手续在确定社会资本方后可以变更项目法人。因此，“四证”的办理应当处于项目执行阶段，可由建设单位即成立后的项目公司办理。

笔者在结合两份指导性文件及PPP项目审批流程绘制以下简易流程图：

2、未取得“四证”对PPP合同效力的影响

根据上文分析，“四证”的办理可以在招投标工作结束之后由中标社会资本方进行申办。因此，与一般的建设工程施工合同不同，PPP项目在招标前未取得用地规划许可证和工程规划许可证的不影响其招标的效力及PPP合同的效力。

在PPP项目中标之后，因未办理“四证”而影响到施工合同效力的风险即转移至社会资本方（项目公司）承担。因此，在“小资金撬动”项目中，作为小股东的施工企业在签订建设工程施工合同前应当审查建设单位（项目公司）“四证”是否办理齐全，尤其注意《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》的办理情况，防范施工合同无效的风险。

3、未能办理“四证”的责任承担问题

PPP项目中标后“四证”无法办理将导致项目合法性出现问题，并直接影响银行贷款的审批和放贷。前文指出，PPP项目的“四证”办理主体可以由项目公司承担，是否意味着因“四证”无法办理导致的融资失败责任完全由社会资本方承担？

目前大多数PPP合同将办理项目前期合法合规性手续列为政府方的义务，这也意味着，虽然“四证”申办主体是社会资本方，但非因社会资本方原因导致“四证”无法办理的风险和责任应当由政府方承担，由于“四证”未能办理完成导致的融资失败责任也应当由政府方承担，社会资本方因贷款无法落实导致损失的，可依据PPP合同向政府方主张索赔及其他合同责任。

建设工程新旧司法解释内容对比及PPP项目适用解析

来源：微信号 中建一局投资公司法律合规部

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《司法解释二》）于2018年12月29日公布，并将于2019年2月1日起施行。《司法解释二》丰富了建设工程法律问题的认定标准，同时对以往司法解释实践中产生的问题予以修正和细化。本文将对新旧司法解释内容进行对比，同时对《司法解释二》对PPP项目的影响及适用作出分析。

一、内容对比

《司法解释二》规定：最高人民法院以前发布的司法解释与本解释不一致的，不再适用。因此，在适用《司法解释二》前应对新旧司法解释内容作出内容对比。新旧司法解释内容差异对比如下表所示：

（标红、标蓝部分为《司法解释二》细化、修改内容）

二、PPP项目的影响和适用

PPP项目涉及建设工程的新建或改扩建，《司法解释二》对于PPP项目的影响及适用主要体现在如下方面：

1.PPP项目合同中涉及工程建设部分的内容应适用《司法解释二》。PPP项目的合同体系主要包括两个层面：一是实施机构和项目公司签订的PPP项目合同；二是项目公司和施工方签订的工程建设合同。理解《司法解释二》的适用范围不应仅将其局限于形式上的第二个层面，第一个层面中PPP项目合同中实质涉及建设工程的内容也应适用于《司法解释二》的相关规范。另外，由于PPP项目普遍“两招并一招”，社会资本方在与政府方合同谈判时可援引《司法解释二》相关依据确定PPP合同建设工程部分的内容，以使后续签署的施工合同与PPP项目合同内容保持一致。

2.PPP合同的变更应履行相应的合法合规手续。《司法解释二》第一条规定：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。”PPP项目中如涉及工程范围、工期、质量和价款等实质性内容变更的，除双方当事人约定外，建议履行相应行政审批手续，单由双方当事人约定实质性内容变更的，存在中标合同优先于实际履行合同的风险。

3.规划审批手续地位重要。《司法解释二》肯定了地方法院审判经验，规定：“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。”实践中，规划审批主要包括建设工程规划许可证、用地规划许可证及其他替代文件。社会资本方在投标前建议核查PPP项目可研批复中是否有选址意见书、项目用地预审等批复文件（划拨土地情形下），确保项目公司可办理后续的建设工程规划许可证、用地规划许可证等文件。

4.开工日期应明确。《司法解释二》规定“当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。（二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。（三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。”PPP合同中应当据此约定：开工日期以政府方发出的开工通知载明的开工日期为准，开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期。避免约定以合同签订日或固定时日作为开工日，同时也可规避因政府方征拆延误导致社会资本方工期违约风险。

5.工期签证应留有相应资料。《司法解释二》规定：“当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。”社会资本方根据合同约定提出工期顺延要求时应当载明合同依据且按合同约定的方式送达政府方并留有相关凭证。同时，项目公司对于施工方按此方式提交的工期顺延签证应当主动回应，避免默认产生相应风险。

6.建设工程优先受偿权的适用。《司法解释二》明确了施工方行使优先受偿权的时间点且明确优先受偿权包含合理利润，该规定有利于保护施工方权利。建设工程优先受偿权行使的标的物前提是“按照建设工程的性质适合折价、拍卖”。如PPP项目标的为公益性质的建设工程则建设工程施工人无法主张优先受偿权，但如果项目标的中含有部分非公益性质的、适合折价拍卖的建设工程，则对于此部分工程在PPP项目陷入僵局时由施工人行使优先受偿权弥补损失仍有讨论空间。

7.避免施工人转包、违法分包。《司法解释二》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”第二十五条规定：“实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”该规定在施工方转包、违法分包情形下赋予了实际施工人直接向PPP项目公司提起诉讼和代位权的权利，要求发包人在欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额范围内对实际施工人承担责任。为避免讼累，PPP项目公司应做好施工总承包合同签订工作，在总承包合同中明确承包人不得转包、违法分包并约定相应罚则；在管理过程中注意核实施工方相关人员身份、社保及劳动关系信息。