【PPP提前终止系列之三】PPP项目建设期终止的不同原因与救济

2019年3月7日，财政部印发了《财政部关于推进PPP规范发展的实施意见》（以下简称意见），意见明确规定了PPP项目的负面清单及相应的惩治措施，违规PPP项目应当依法整改或清退。

存在政府方或政府方出资代表向社会资本回购投资本金、承诺固定回报或保障最低收益的。通过签订阴阳合同，或由政府方或政府方出资代表为项目融资提供各种形式的担保、还款承诺等方式，由政府实际兜底项目投资建设运营风险的。

已入库项目应当予以清退，项目形成的财政支出责任，应当认定为地方政府隐性债务，依法依规提请有关部门对相关单位及个人予以严肃问责。

1.本级政府所属的各类融资平台公司、融资平台公司参股并能对其经营活动构成实质性影响的国有企业作为社会资本参与本级PPP项目的。社会资本方实际只承担项目建设、不承担项目运营责任，或政府支出事项与项目产出绩效脱钩的。

2.未经法定程序选择社会资本方的。未按规定通过物有所值评价、财政承受能力论证或规避财政承受能力10%红线，自行以PPP名义实施的。

3.以债务性资金充当项目资本金，虚假出资或出资不实的。

4.未按规定及时充分披露项目信息或披露虚假项目信息，严重影响行使公众知情权和社会监督权的。

应在限期内进行整改。无法整改或逾期整改不到位的，已入库项目应当予以清退，涉及增加地方政府隐性债务的，依法依规提请有关部门予以问责和妥善处置。

1.对于整改宽限期内的项目，应当通过开展物有所值评价、财政承受能力论证，重新依法进行采购（需设置合适的资质条件），调整项目实施方案（需建立符合要求的绩效体系），签署补充协议（明确风险承担及运营责任），完善入库披露信息（由财政部门负责）等方式，促使PPP项目合规运行。

2.对于无法整改或未完成整改的项目，将被清退。根据财金〔2015〕166号文要求“未入库的项目，不能列入各地的PPP项目目录，不能通过财政预算安排支出。”被清退的项目，将无法保障政府付费及运营补贴收入，客观上也存在融资障碍。因此建议更换实施模式，以EPC等政府直接投资方式实施。

3.对于财政能力较强或发债空间较大的地方政府，可将PPP项目转为EPC等政府投资项目实施。实践中应注意如下问题：

（1）审批程序：发改投资〔2016〕2231号文规定“确定PPP项目实施方案内容前需按照规定完成项目投资管理的审批、核准或者备案手续。”如原按照企业投资项目立项或项目法人已经依法变更为项目公司，则应以政府方为建设单位重新办理审批手续。

（2）相关证件：国有土地使用权如未在发包人名下的，应有合理理由，并视实际情况办理建设工程规划许可证、施工许可证等。

（3）清算程序：政府方与社会资本方应就解除PPP项目合同达成一致，对《施工合同》进行全面清算。如施工单位系二次招标选定，应由政府方与社会资本方共同代表项目公司与之进行清算谈判；对工程验收交接、工程量结算、已完工程质量责任承担等重点问题形成书面协议。

（4）采购程序：如原施工单位系社会资本方或由项目公司作为招标人选定，则应当对EPC总承包商进行重新招标，不可直接委托原社会资本实施。如原施工单位系政府方通过二次招标选定，且工程范围、立项等均未改变，则可以由原施工单位实施。

4.对于债务负担较重、财政收入紧俏的地方政府而言，应当视实际情况，申请发行债券或税收转移支付，在保障项目资金的前提下方可继续实施。应当注意的是，PPP项目的严格整改、中央强化预算管理均直接指向隐性地方政府债务，因此F+EPC、BT或垫资施工等模式均有违法嫌疑。

建设期内，政府方违约情形大致包括因为征地拆迁延误、政府官员变动等原因拒不履行《PPP项目合同》下“提供项目用地、办理相关证件、提供图纸”等义务，导致无法开工或已经开工无法继续施工等。此种情形下，如无法继续实施的，应当解除《PPP项目合同》，解除《施工合同》。合同的解除方式及注意事项在前篇已有提及，本文不再赘述，下面主要讨论施工单位退出的潜在争议点。

双方必须对已完工程的质量进行确认，质量合格是支付价款的前提。如发包人以质量不合格或部分不合格为由拒付或减付工程款，承包人难以接受的，则应通过共同选择或法院指定质量检测机构进行工程质量鉴定。同时，该已完工程清单及界面是后续工程招标的基础。

无论是协商解约或者诉讼解约，发包人和承包人均需解决已完工程的工程款结算、支付的问题。如双方无法就结算金额达成一致，则应进行工程造价审价或司法鉴定。根据《建设工程司法解释二》的相关规定，只有双方当事人共同委托并共同认可的审价结果才对双方有约束力。

清算谈判时，项目一般处于停工状态。确定窝工损失或工期延误损失至关重要，与此相关的其他索赔情形也应当及时梳理、固定证据、制作清单。

发包人单方解除合同下，应否赔偿承包人的预期利润十分关键。司法实践中，有法院认为“建设工程施工合同的履行过程中，存在多种影响预期利润实现的因素，预期利润的产生不具有必然性，因此不予支持”【 辽宁省高级人民法院（2015）辽民一终字第00033号黑龙江省建工集团有限责任公司因与大信技精密机械（大连）有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书】；但也有法院认为“人民法院可以依据当地定额中的利润率确定预期可得利益，但作为计算利润基数的合同价款中应扣除已施工部分工程款”【 福建省高级人民法院（2014）闽民终字第1434号中国工商银行股份有限公司福清支行与福州日晖建筑工程有限公司因建设工程施工合同纠纷案二审】。

因此，应提前了解管辖法院的处理规则并提前整理相关证据。

《合同法》第二百八十六条规定了承包人享有建设工程价款的优先受偿权：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期间内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。”

对于“除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外”的理解，一般认为包括公益设施在内[1]。但“不宜折价、拍卖的”，承包人只是不能以建设工程折价、拍卖所得价款优先受偿，并不导致其丧失优先受偿权。最高人民法院（2016）最高法民申1281号裁定认为：“因涉案工程为公路建设工程，属于特殊建设工程，无法直接拍卖或折价，该工程的主要经济价值即体现在其通行费用上，故对其收益即年票补偿款作为优先受偿权的行为对象符合实际情况。因此，不宜折价拍卖的建设工程能够产生其他收益，且该收益主要是通过建设工程本身获取的，承包人可对该收益享有优先受偿权。

因此，施工单位可以就项目公司收益权主张优先受偿。在项目提前终止、项目公司丧失收益权的情形下，施工单位能否就实施机构基于该建设工程的收益权主张优先受偿仍有待考量。

[1]合同法释义：根据本条规定，按照工程的性质不宜折价、拍卖的，承包人不能将该工程折价或者拍卖。如该工程的所有权不属于发包人，承包人就不得将该工程折价。如国家重点工程、具有特定用途的工程等也不宜折价或者拍卖。

梁慧星教授认为：“‘不宜折价、拍卖’的建设工程，应当解释为法律禁止流通物。包括：公有物，如国家机关办公的房屋建筑物及军事设施；公用物，如公共道路、桥梁、机场、港口，及公共图书馆、公共博物馆等。”（梁慧星：《合同法第二百八十六条的权利性质及其适用》，载《人民法院报》2000年12月1日）

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（征求意见稿）则列举了五类“不宜折价、拍卖”的工程类型，包括：（1）修复后的建设工程经竣工验收不合格；（2）建设工程属于事业单位、社会团体以公益目的建设的教育设施、医疗设施及其他社会公益设施；（3）建设工程属于国家机关已投入使用的办公用房或者军事建筑；（4）建设工程属于设备安装等附属工程；（5）消费者购买承包人承建的商品房，并已经办理商品房预告登记或者产权变更手续。

广东省高级人民法院2004年公布的《关于在审判工作中如何适用合同法第二百八十六条的指导意见》（粤高法发［2004］2号）中亦指出，“承包人对于其参与建设的学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗设施和其他社会公益设施，不享有建设工程价款优先受偿权。”

建设期内，社会资本方违约导致PPP项目提前终止，其应当依法承担违约责任及相应行政责任，前两篇已有论及。项目终止清算的注意要点如前所述。