PPP特许经营协议的可仲裁性

2014年底《基础设施和公用事业特许经营法（征求意见稿）》第44条规定：“特许经营者与实施机关就特许经营协议发生争议并难以协商达成一致的，可以依法提起民事诉讼或仲裁”；

2014年12月30日，财政部发布《PPP项目合同指南（试行）》中表示：“在 PPP 项目合同争议解决条款中，也可以选择诉讼作为最终的争议解决方式。需要特别注意的是，就 PPP 项目合同产生的合同争议，应属于平等的民事主体之间的争议，应适用民事诉讼程序，而非行政复议、行政诉讼程序。这一点不应因政府方是 PPP 项目合同的一方签约主体而有任何改变”；

2004年建设部颁布且2015年经住建部修改过的《市政公用事业特许经营管理办法》第九条规定：“特许经营协议应当包括以下内容：……（十）争议解决方式……”；

2015年06月01日施行的由发改委等六部委共同出台的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第十八条“特许经营协议应当包括以下内容：……（十六）争议解决方式……”。

以上规定均可以看出，出台相关法律法规的各部门均认为，争议解决方式应属于可意思自治的民事行为范畴，双方完全可以通过协商签署协议确定争议解决方式。

2014年11月出台的《行政诉讼法》第12条规定行政诉讼的受案范围：“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：……（十一）认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的……”；

2015年06月01日施行的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第49条规定“实施机构和特许经营者就特许经营协议履行发生争议的，应当协商解决。协商达成一致的，应当签订补充协议并遵照执行”，已直接删除《征求意见稿》44条中的“可依法提起民事诉讼或仲裁”。

显然，《行政起诉法》中直接认为“特许经营协议”系由政府一方依其职权作为的行政行为，社会资本方如有异议应提行政诉讼。

正是目前混乱的立法现状，导致PPP特许经营许可协议在签订及争议解决时存在关于管辖问题的诸多纠纷，也导致PPP项目对于社会资本方的吸引力下降，公共民生问题的无法及时得到有力的解决方案。

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PPP特许经营协议法律性质的探讨

PPP特许经营协议设立的目的，除了保障社会公共利益和公共安全、提高公共资源所有人（国家）在公共资源上为私人设立财产性权利的特许经营权益移置，并保护“特许经营者合法权益”的目的。依法设立的特许经营权具有有偿、自由融资、存在期限等市场平等移置的私权特征，PPP特许经营权协议成为在国有资源上实现为私人设立财产性权利的特许经营权益移置的在契据工具。[1]笔者认为，正是基于PPP特许经营许可协议兼具公权及私权特征，因此不能将其简单区分为行政协议或是民事协议。接下来从如下几个方面探讨其具体性质：

主体的特殊属性

PPP特许经营协议主体分别为政府方及社会资本方，当事人双方的身份均具有双重属性：

政府一方作为公共事务的管理者，负有向公众提供优质且价格合理的公共产品和服务的义务，承担PPP项目的规划、采购、管理、监督等行政管理职能，并在行使上述行政管理职能时形成与社会资本方之间的行政法律关系。同时，作为公共产品或服务的购买者（或购买者的代理人），政府方基于PPP项目特许经营协议开成与社会资本方之间平等的民事主体关系，政府方应按协议的约定行使其权利并履行其义务。[2]

而社会资本方一旦成为PPP特许经营协议的被许可方，即作为公共产品或服务的提供者，除应按政府方行政管理要求提供相应的产品或服务外，还有权要求政府方按双方签订的PPP特许经营协议履行其协议义务甚至承担相应的违约责任。

双方权利义务的特殊属性

PPP特许经营协议中，一般是政府为向社会公众提供公共设施的目的，同时又具有签约双方获取一定经济利益的目的而签订的协议，即订立该协议具有一定的公益性，具体有一定的行政属性。

PPP特许经营协议中一般会包含相应行政审批或行政许可事项，但行政审批或行政许可事项并非协议目的，仅仅只是达到协议目的的某项措施而已，政府方为弥补其资本短缺而邀请社会资本方参与公共基础设施建设，为达到共建基础设施的目的，社会资本方通过与采购方（政府方）进行招标或竞争性谈判过程时，双方在履行协议的方式、违约责任的承担等方面进行了充分的意思自治。

因此，政府方与社会资本方签订的PPP特许经营协议兼具部分行政性质及民事性质，应根据协议目的及具体约定进行具体判断。

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PPP特许经营协议可仲裁性分析

笔者结合北京市第二中级人民法院关于“巴中市人民政府与四川巴万高速公路有限公司申请确认仲裁协议效力”[3]一案出具的《民事裁决书》分析如下：

从协议目的分析

在前述案件中，北京市第二中级人民法院认定，“涉案特许权协议的合同目的是开发和建设巴万高速公路，设立公路收费站，具有营利性质。根据特许权协议约定，巴中市政府和达州市政府也有权从高速公路的收益中获取经济利益回报。因而，该协议的合同目的并非提供向社会公众无偿开放的公共服务，不是为了实现公共利益。”

同时结合最高院审理的“河南新陵公路建设投资有限公司与辉县市人民政府管辖权异议纠纷一案”[4]，笔者本人完全认同最高院审判思路，如果PPP特许经营协议中，协议目的政府方并非仅为公共目的而采购特许经营权人，存在营利目的，那么该特许经营协议就不属于为实现行政管理目标而订立的行政协议，不属于行政协议则应属于可被仲裁范畴，具有可仲裁性。

从双方协议地位平等方面分析

订立PPP特许经营协议以及履行协议过程中，社会资本方享有充分的意思自治可以：在PPP特许经营协议中，一般须经由社会资本方与政府方进行实质性磋商，表达各方自由意志，同时经对各方权利及义务进行具体约定，还履行瑕疵的违约责任承担问题协商后达成一致并签订该特许经营协议。

值得一提的是，《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第26条中明确规定“特许经营协议各方当事人应当遵循诚实信用原则，按照约定全面履行义务。除法律、行政法规另有规定外，实施机构和特许经营者任何一方不履行特许经营协议约定义务或者履行义务不符合约定要求的，应当根据协议继续履行、采取补救措施或者赔偿损失。”即政府方承担相关违约责任的法律基础。同时也表明，PPP特许经营协议并非单务的行政协议。

因此，笔者认为，实质上PPP特许经营协议是政府方与社会资本方协商一致的结果体现，具有可仲裁性。

从行政主体是否履行行政权力分析

不可否认，PPP特许经营协议的签订过程中，政府方行使了其行政权力，如采购权、特许权等，甚至在协议中会体现出的政府方应承担部分行政许可或行政审批的义务。

但笔者认为，政府方行使前述行政权力的结果，并非单纯为了作出行政行为，而是为了PPP特许经营协议顺利履行实施的辅助措施，因此不可单独就该行政行为的性质对协议进行定性，仍应结合前述协议目的及协议的双务属性进行分析，因此不影响其可仲裁性。当然，若仅是因为政府方作出的行政行为不符合社会资本方要求的，社会资本方应进行行政复议或行政诉讼。

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结语

本文结合目前的立法现状以及司法审判思路，对PPP特许经营协议是否可仲裁进行分析，笔者认为在并非仅涉及政府方行政行为而是涉及与PPP特许经营协议本身权利义务纠纷相关的情况下，PPP特许经营协议应具有可仲裁性。结合立法精神积极倡导社会资本参与社会公共基础设施建设，PPP特许经营协议的可仲裁性能让社会资本更愿意投入、更促进其投入参与，以达到快速提升社会公共基础设施建设水平的目的。

[1]朱冰，尹权 《大连理工大学学报（社会科学版）》2018年09月第39卷第5期 《PPP特许经营协议的法律属性与违约救济》

[2]财政部2014年12月30日发布《PPP项目合同指南（试行）》

[3]巴中市人民政府与四川巴万高速公路有限公司申请确认仲裁协议效力 北京市第二中级人民法院（2017）京02民特11号《民事裁定书》

[4]河南新陵公路建设投资有限公司与辉县市人民政府 最高人民法院 （2015）民一终字第244号《民事裁定书》

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