2019版世行PPP指南:政府违约怎么办?
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小谈PPP 发表于:2019-10-29 11:07:53 浏览:473次
*原创文章，转载请注明：来源于公众号“小谈PPP”在英国、澳大利亚等PPP市场成熟的国家，社会资本普遍认为政府违约的概率较低，只需在不可抗力条款中列明政府违约风险，并且风险全部由政府承担即可。但在很多PPP市场不成熟的国家，既没有稳定的政治环境，也缺乏平稳渡过各个政治周期的成功项目案例，因而非常有必要对政府违约事件进行详细的研判。世界银行PPP指南系列版本将政府违约视作 “重大不利政府行为”（MAGA），列为单独的条款。
构成重大不利政府行为事件，须同时具备以下两个特征：事件在政府的控制范围内，或相较于社会资本，政府更有能力管理该事件；推迟或者阻止社会资本履行合同义务，并且/或者给社会资本带来了重大不利财务影响。
根据不可抗力条款，不可抗力分为自然不可抗力和政治不可抗力，其中政治不可抗力包括政府不可控的不可抗力和政府可控的不可抗力，重大不利政府行为属于政府可控的不可抗力。若要求社会资本分担重大不利政府行为的风险，无非造成两种局面：一是PPP项目的可融资性和对社会资本的吸引力大大下降，导致无人问津；二是社会资本提出过高的报价，以致超出政府支付能力而无法落地。因此重大不利政府行为产生的风险需要由政府全部承担。关于给社会资本带来重大不利影响的“重大”程度，须在PPP合同中做出量化界定，如增加多少成本或损失多少收入以上，才适用重大政府不利行为事件。
二、重大不利政府行为类型
为避免政府承担过多未知的风险而在后期引发争议，PPP合同通常限定重大不利政府行为的范围，概括为以下8种类型：社会资本遵循适用法律，为履行PPP合同项下义务并/或行使权利，在政府部门办理各项行政授权、许可手续，未能审批通过；任何战争（无论宣告的还是未宣告的）、侵略、武装冲突或外国敌意行为、封锁、禁令（含运输、货币兑换等）或革命；放射性污染或电离辐射；任何的骚乱、暴动、内乱、恐怖主义行动；任何主要动机不是为给被影响方施加压力，要求被影响方保护或提高雇佣条件的罢工、怠工、工作拖沓；任何相关政府机构对社会资本任何资产或权利，包括任何股份的征收（包括蚕食式征收）、强制收购或国有化；任何相关政府机构的任何行为或疏忽，对PPP合同的合法性、有效性、约束性或可执行性造成不利影响；政府承担责任或承诺不违反的特定事件，例如未能建成项目规划的基础设施、政府负责的污染事件或建成未授权的竞争性项目。
三、重大不利政府行为补偿
(一）责任豁免
重大不利政府行为发生后，政府给予社会资本责任豁免的原则式，提供时间豁免和/或成本豁免（包括支付违约金），继续支付社会资本正常履约合同时应付的款项，就像重大不利政府行为未发生一样。（二）费用补偿
政府给予社会资本的费用补偿包括损失的收入、增加的融资成本和项目成本等，社会资本依然有义务像遭遇不可抗力事件时一样，尽最大努力降低损失。政府也可通过延长运营期、提高收费价格等方式，间接弥补社会资本的损失。间接补偿可能不能完全补足社会资本的损失，还可能降低PPP项目的可融资性。
（三）合同终止补偿
在重大不利政府行为持续相当长时期（通常为六到十二个月）后，政府和社会资本均有权提出终止PPP合同。但从司法实践上看，有些国家认为持续的重大不利政府行为属于政府的过错，具备合同终止权利。而有些国家认为只有在自愿终止的前提下，政府才能终止合同。政府给予社会资本的合同终止补偿，基于政府过错的原则，根据重大不利政府行为的不同类型，政府通常协商谈判不同程度的支付。例如对于直接征收、拒绝授予许可等明确的过错，政府给予全部的补偿支付；而对于未明显体现出政府能直接控制和影响的行为，政府可能仅弥补社会资本的债务损失和股权投资损失，具体要结合PPP项目的实际情况。结 语值得注意的是，社会资本获得政府补偿最重要的前提是，重大不利政府行为发生，社会资本能快速有效地应对：点此收听语音版
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