所谓PPP项目“二次招标”，主要是指PPP项目的实施机构根据《政府采购法》、《政府采购法实施条例》、《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》（财库[2014]215号）、《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》（财库[2014]214号）等法规规定的程序和方法将潜在供应商确定为成交供应商（即通俗意义上的“落地社会资本”）后，该社会资本方依照《招标投标法》之规定，选定PPP项目勘察、设计、施工、运营维护等服务提供商而依法进行的招标程序。二次招标是否为PPP项目的必经程序，目前业内的见解（无论是学术界还是PPP监管部门）大有不同，各地实践更是迥然相异。笔者对几类主要观点及其合法性一一述评：
一、已经履行招标程序选定的特许经营项目投资人，且投资人依法能够自行建设、生产和提供的，可以不进行二次招标。
根据《招标投标法实施条例》第九条第一款第三项规定：“已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供”的，可以不招标。这意味着一些具备自行建设、生产、或提供服务能力的投资人（主要以具备法定资质条件及履约能力为准，实践中常常以联合体的形式出现），在其对PPP项目总负责的前提下，可以自行指定或直接选定相关有资质的内部分包商乃至外部分包商完成PPP项目的建设、生产或服务的提供，而不必履行二次招投标程序。
这种情形有法可依，显然没有争议。
然而，施工单位作为社会资本之一参与PPP项目当然能够合法获取该施工承包权吗?
PPP社会资本采购文件及《PPP项目合同》通常这样约定：“本项目通过一次采购的方式选择具备相应XXX工程施工总承包X级及以上资质和相应的项目经验的社会资本，社会资本有权为项目公司提供施工总承包服务，由项目公司与中标社会资本直接签署施工总承包合同，无需再进行二次采购。”这样的规定及约定有法律依据吗?
如果上述将PPP社会资本及施工单位一次采购的做法缺乏法律依据，也就是社会资本施工承包权落空，在PPP社会资本采购后还要进行施工二次招标，将出现如下不利后果：
1.工程施工拖延和停滞。依据《建筑工程施工许可管理办法》第四条规定，“按照规定应当招标的工程没有招标，应当公开招标的工程没有公开招标……所确定的施工企业无效”，不具备申请领取施工许可证。《建筑法》第64条规定，“未取得施工许可证…未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的责令停止施工”。
2.施工合同无效难以结算价款。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条规定，“建设工程必须进行招标而未招标”的，建设工程施工合同应当认定无效。合同无效，难以通过审计，将导致项目工程难以正常结算。
3.社会资本可获得的政府补贴或可行性缺口补贴降低。如果被迫在PPP项目采购后再进行施工招标，则施工招标的工程价格往往低于PPP项目合同中的工程价格。鉴于目前PPP项目合同通常约定的工程计价方式通常是按实按定额下浮一定比例结算，这就意味着社会资本可获得的政府补贴或可行性缺口补贴降低。
可见，PPP项目施工如二次招标、社会资本施工承包权如落空，后果相当严重。“PPP项目是否可以不进行施工招标”就成了摆在包括施工单位在内PPP社会资本面前的重大课题！
这一观点的主要依据是财政部近期发布的一个文件（财金[2016]90号）。但是，这个观点是否有效成立呢？
财政部2016年10月11日发布的《关于在公共服务领域深入推进政府和社会资本合作工作的通知》（财金[2016]90号 ）规定：“对于涉及工程建设、设备采购或服务外包的PPP项目，已经依据《政府采购法》选定社会资本合作方的，合作方依法能够自行建设、生产或者提供服务的，按照《招标投标法实施条例》第九条规定，合作方可以不再进行招标。”此项规定迅速被社会各方解读为各路社会资本参与PPP项目的又一福音，理由是该文明确指出可不进行二次招标。
笔者认为：如果将“财金[2016]90号文”理解为解释了法律、法规（《招标投标法》和《招标投标法实施条例》），当属无效。依照《宪法》、《立法法》，部委无权解释法律、法规。财政部是国务院政府采购监督管理部门，有权依据《政府采购法》第二十六条第一款第六项的授权规定，认定竞争性磋商等采购方式的合法性。但财金[2016]90号文中出现了“按照《招标投标法实施条例》第九条规定”之表述，似乎不够妥当。如果将其理解为财政部对《招标投标法实施条例》第九条进行了扩大解释，进而得出“任何PPP项目中选定社会资本中有履约能力者均可不必二次招标的看法”，显然有违法之嫌！
谭臻律师在政府和社会资本合作（PPP）领域
的主要业绩
一、担任山东省济宁、德州、菏泽，河北秦皇岛、承德、衡水等地70多个新建PPP项目论证会的评审专家
二、担任PPP项目的法律顾问
目前，担任山东省齐河县（中国县域经济与县域基本竞争力百强县）城市基础设施综合提升PPP项目政府方齐河县住建局的法律顾问，并担任该PPP项目的项目公司“齐河创信城乡建设有限公司”的法律顾问；担任山东省乐陵市城市基础设施综合提升PPP项目政府方的法律顾问。
三、2016年3月，谭臻律师被批准加入中国财政学会PPP研究专业委员会
四、谭臻律师、吕汉阳博士共同撰写的专著《政府和社会资本合作（PPP）核心法规政策解读》（国家发展和改革委员会政府和社会资本合作（PPP）项目促进培训教材，近40万字，我国宏观经济学大家、国务院发展研究中心副主任隆国强博士作序，法律出版社出版）。
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