PPP咨询机构咨询业务范围是否应该有所分工?

作者简介：云南政通人和律师事务所 郭友用  来源：PPP知乎

2013年11月，十八大三中全会发布的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中首次明确提出允许社会资本通过特许经营等方式参与城市基础设施投资和运营，这可以说是PPP（政府和社会资本合作）正式在我国的开始。近三年的时间，我国PPP的发展取得了举世瞩目的成就，无论项目数还是总投资及涵盖行业都远远超过世界较早推行PPP制度的国家，毫无疑问，这是一项目伟大的成就。与此同时，各类PPP咨询机构也如雨后般春笋，他们承载了PPP发展的梦想，为PPP事业的发展做出了巨大贡献，这必须肯定，但咨询机构的咨询业务范围没有专业分工，基本都是大而全，工程造价、财务测算、资产评估、采购结果确认谈判即合同谈法律服务等全包大揽判、，律师事务所也忙得不亦乐乎，甚至参与综合咨询，个别省份公开把律师事务所作为综合咨询机构咨询的PPP项目予以公布，到底PPP咨询机构咨询业务范围应不应该有侧重点，应不应该有所分工，是本文论述的重点。

1、《中华人民共和国律师法》第六条规定，申请律师执业，应当向设区的市级或者直辖市的区人民政府司法行政部门提出申请，并提交下列材料：

(一)国家统一司法考试全部申请材料报送省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门。省合格证书；

(二)律师协会出具的申请人实习考核合格的材料；

(三)申请人的身份证明；

(四)律师事务所出具的同意接收申请人的证明。

……

2、《中华人民共和国律师法》第十八条规定：“设立律师事务所，应当向设区的市级或者直辖市的区人民政府司法行政部门提出申请，受理申请的部门应当自受理之日起二十日内予以审查，并将审查意见和、自治区、直辖市人民政府司法行政部门应当自收到报送材料之日起十日内予以审核，作出是否准予设立的决定。准予设立的，向申请人颁发律师事务所执业证书；不准予设立的，向申请人书面说明理由”。

3、《中华人民共和国律师法》第二十七条规定：“律师事务所不得从事法律服务以外的经营活动”。

该条规定明确了两点：一是律师事务所不得从事法律服务以外的活动；二是该活动必须是经营活动。问题来了，PPP实施方案涉及的造价测算、财政承受能力论证、资产评估等是不是法律服务以外的活动，从事法律服务以外的咨询并收取了费用算不算经营活动。

实践中，确实很难分清实施方案、财政承受能力论证和物有所值评价、PPP项目合同等咨询到底属于法律服务或是法律之外的服务，但从内容占比上分析，应该可以有一些结论，实施方案、物有所值评价、财政承受能力论证需要的知识更多的是法律以外的知识，而系统合同则主要涉及权利义务的设定，更多的是法律知识；至于从事法律以外的咨询服务并收取费用的行为是否属于经营活动，定性应该没有那么难，笔者不再过多论述。

4、《中华人民共和国律师法》第二十七条规定，律师事务所从事法律服务以外的经营活动的……由设区的市级或者直辖市的区人民政府司法行政部门视其情节给予警告、停业整顿一个月以上六个月以下的处罚，可以处十万元以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得；情节特别严重的，由省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门吊销律师事务所执业证书；律师事务所因前款违法行为受到处罚的，对其负责人视情节轻重，给予警告或者处二万元以下的罚款。 

   上述法律规定明确以下三点：

1、律师执业必须以律师事务所名义，个人不得以律师名义执业；

2、设立律师事务所必须经相应司法行政部门审核决定即准入核准；

3、律师事务所不得从事法律服务以外的经营活动。笔者个人认为律师事务所提含“一方案、两报告”的综合咨询服务在合法性上有一定障碍。

（一）、相关法律法规、政策文件关于PPP咨询公司提供法律咨询服务的核准性规定

1、《中华人民共和国律师法》第十三条规定：“没有取得律师执业证书的人员，不得以律师名义从事法律服务业务；除法律另有规定外，不得从事诉讼代理或者辩护业务”。

 该法第二十五条规定：“律师承办业务，由律师事务所统一接受委托，与委托人签订书面委托合同，按照国家规定统一收取费用并如实入账”。

2、中共中央办公厅国务院办公厅《关于推行法律顾问制度和公职律师公司律师制度的意见》第二十条规定：“公司律师不得从事有偿法律服务，不得在律师事务所等法律服务机构兼职，不得以律师身份办理所在单位以外的诉讼或者非诉讼法律事务”。

3、中华人民共和国司法部二０００年三月三十一日第59号令《基层法律服务所管理办法》第三条规定：“基层法律服务所依照司法部规定的业务范围和执业要求，面向基层的政府机关、群众自治组织、企业事业单位、社会团体和承包经营户、个体工商户、合伙组织以及公民提供法律服务，维护当事人的合法权益，维护法律的正确实施，促进社会稳定、经济发展和法制建设”

4、2000年3月31日中华人民共和国司法部第６０号令《基层法律服务工作者管理办法》第五条规定第一款规定，从事基层法律服务工作，应当具备基层法律服务工作者执业资格。

   5、1985年12月10日【国办发1985】82号国务院办公厅关于转发司法部《关于加强法律服务机构统一管理的请示》的通知；

  1990年3月22日 司法函[1990]074号司法部关于法律咨询服务机构不得接受委托代理诉讼的批复；

1989年7月15日司法部、国家工商行政管理总局《关于加强对法律咨询服务机构管理的若干规定》；

1992年6月20日司发通〔1992〕062号《司法部国家工商行政管理局关于进一步加强对法律服务管理有关问题的通知》；

1993年8月31日司法部[司发函（1993）340号]《关于公民个人未经批准不得从事有偿法律服务问题的批复》。

上述已经废止的部门规章及文件之前规定了从事法律服务需经司法行政部门批准并以法律服务所、法律服务公司的名义对外执业以及相应的处罚措施。

6、2004年5月19日国务院国发〔2004〕16号国务院关于第三批取消和调整行政审批项目的决定。

该决定废止了本条上述第“5”项中有关基层法律服务所和法律服务公司的核准规定。

7、目前两部委文件均只要求PPP咨询机构需具有一定法律、技术、金融、财务、管理等方面的专业人才或者有稳定的外部顾问团队，并未要求PPP咨询机构必须具有某项资质，且明确要求不得限定PPP咨询机构必须具有某项资质。

上述法律、法规、规章及文件明确了以下五点：

1、只要PPP咨询公司不以律师名义提供法律咨询服务，不属于律师法第十三条所禁止范围；

2、PPP咨询公司提供的服务是法律咨询服务，不属于律师法第二十五条规定所禁止的诉讼业务或者辩护业务；

3、PPP咨询公司的工作人员即便具有司法资格证，成立了公司律师事务所，也不得以律师名义对外提供法律咨询服务；

4、有关从事法律服务需经司法行政部门批准的基层法律服务所、法律服务公司的核准审决定制已经取消，取消后目前没有对法律服务公司的相关规定；

5、PPP咨询公司从事咨询业务无需具有某项法定资质。

（二）、相关法律法规、政策文件关于PPP咨询公司经营范围中能否依法登记“法律服务”的规定

  1、《中华人民共和国公司法》第十二条规定：“公司的经营范围由公司章程规定，并依法登记。公司可以修改公司章程，改变经营范围，但是应当办理变更登记。公司的经营范围中属于法律、行政法规规定须经批准的项目，应当依法经过批准”。 

2、《中华人民共和国公司法》第五条规定：“公司从事经营活动，必须遵守法律、行政法规，遵守社会公德、商业道德，诚实守信，接受政府和社会公众的监督，承担社会责任。公司的合法权益受法律保护，不受侵犯”。

3、《中华人民共和国公司登记管理条例》第九条规定，公司的登记事项包括：(六)经营范围；

　4、《中华人民共和国公司登记管理条例》第十条规定：“公司的登记事项应当符合法律、行政法规的规定。不符合法律、行政法规规定的，公司登记机关不予登记”。

5、《中华人民共和国公司登记管理条例》第十五条规定：“公司的经营范围由公司章程规定，并依法登记。公司的经营范围用语应当参照国民经济行业分类标准”。

6、国民经济行业分类（GBT4574—2011）

722法律服务指律师、公证、仲裁、调解等活动。其中细分：7221律师及相关法律服务指在民事案件、刑事案件和其他案件中，为原被告双方提供法律代理服务，以及为一般民事行为提供的法律咨询服务；7222公证服务；7229其他法律服务。

7、《中华人民共和国公司登记管理条例》第六十八条规定：“公司登记事项发生变更时，未依照本条例规定办理有关变更登记的，由公司登记机关责令限期登记;逾期不登记的，处以1万元以上10万元以下的罚款。其中，变更经营范围涉及法律、行政法规或者国务院决定规定须经批准的项目而未取得批准，擅自从事相关经营活动，情节严重的，吊销营业执照。公司未依照本条例规定办理有关备案的，由公司登记机关责令限期办理;逾期未办理的，处以3万元以下的罚款”。

上述法律法规及标准明确了以下四点：

1、PPP咨询公司提供非以律师名义的法律咨询服务不属于公司法第十二条第二款规定的公司的经营范围中属于法律、行政法规规定须经批准的项目，应当依法经过批准的事项；

2、PPP咨询公司提供非以律师名义的法律服务应该在经营范围中予以登记；

3、PPP咨询公司经营范围中可以增加登记“7229其它法律服务”；

4、PPP咨询公司经营范围未登记“7229其它法律服务”而提供法律服务的，公司登记机关责令限期登记，逾期不登记的，处以1万元以上10万元以下的罚款。

1、对外提供法律咨询服务时身份不同

《中华人民共和国律师法》第十三条规定：“没有取得律师执业证书的人员，不得以律师名义从事法律服务业务；除法律另有规定外，不得从事诉讼代理或者辩护业务”。

 该法第二十五条规定：“律师承办业务，由律师事务所统一接受委托，与委托人签订书面委托合同，按照国家规定统一收取费用并如实入账”。

根据上述法律规定，提供包含法律服务的咨询公司在对外工作是的身份只能是：“我是某某咨询公司的工作人员”，而律师对外执业时则当然是：“我是某某律师事务所律师”。

2、有无法律服务提供者执业权利的不同

《中华人民共和国律师法》第三十五条第二款规定：“律师自行调查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况”。

政府方往往需要对不熟悉的社会投资人进行尽职调查，社会资本有时也需要对项目相关资产的权属定性、历史资料、项目法律风险等进行尽职调查和评估。尽职调查需到相关部门调查取证、核实，如何使尽职调查尽量还原真相，这是律师的权力，也是强项，这一点上，没有比律师更适合的职业，而咨询公司的法律工作人员没有任何法律赋予其调查取证的权力，实践中只能凭双方提供的资料进行书面审查，而仅凭双方提供的资料进行审核，不到相关部门核实是极度危险的，中介机组织人员因此被判玩忽职守罪（受政府部门委托代为履行部分行政职能情况下）或者中介组织人员出具证明文件重大失实罪的案例不少。

3、有无行业法律规范和协会职业道德和执业纪律的约束不同

《中华人民共和国律师法》第四十八条　律师有下列行为之一的，由设区的市级或者直辖市的区人民政府司法行政部门给予警告，可以处一万元以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得；情节严重的，给予停止执业三个月以上六个月以下的处罚：

（三）利用提供法律服务的便利牟取当事人争议的权益的； 

（四）泄露商业秘密或者个人隐私的。

 第四十九条　律师有下列行为之一的，由设区的市级或者直辖市的区人民政府司法行政部门给予停止执业六个月以上一年以下的处罚，可以处五万元以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得；情节严重的，由省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门吊销其律师执业证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任： 

（五）接受对方当事人财物或者其他利益，与对方当事人或者第三人恶意串通，侵害委托人权益的； 

（九）泄露国家秘密的。

《律师职业道德和职业纪律规范》对律师执业行为作了更为详细的行业内部管理约束，同时，全国律协对大多数律师专项服务都制定了操作指引，对律师提供法律服务给予了强有力的知识、经验及规范性保障。

综上，律师事务所律师提供法律服务有法律法规和行业规范予以约束和指导，而公司法务人员提供法律咨询服务目前没有相应规范。

4、执业业务范围不同导致的视野和经验不同

  （1）、咨询公司法务人员接触范围仅限于公司业务，而律师事务所执业律师担任各行各业市场主体及政府部门法律顾问、办理各种法律关系的纠纷案件，对合同权利义务的设定，哪些环节容易产生纠纷，如何控制等具有广泛的视野，能够超越合同、超越行业去分析和把控。律师行业已形成不成文的共同认识，想要做某个领域的专业律师，必须是基础业务功底已经非常扎实的律师；

（2）、谈判特别是合同谈判是律师的专长，律师参与庭审诉讼的目的本质上就是说服法官，让法官采纳有利于委托人的意见或者建议，采购结果确认谈判以及系统合同的草拟、审核是律师必须具备的执业素质。

5、知识储备后援保障不同

（1）、咨询公司法务人员在面对业务困惑时没有强大的后援支持，即便有合作律师事务所，因为利益分配问题无法量化解决，合作律师事务也不可能全面深入了解具体PPP项目后提供法律支持，通常都是面上的点拨，但这对于法律关系复杂且项目个性比较明显的PPP来说是远远不够的；

（2）、律师事务所通常都建立了案件讨论、经验分享、集中学习等制度，执业律师一旦遇到困惑，后面站着的是十几甚至几十名律师的集体智慧支持，是一个团队，而咨询公司大一点的也就三五名法务人员，其知识后援保障是完全不能比拟的。

6、提供法律服务错误导致的赔偿责任不同

（1）、《中华人民共和国律师法》第十五条规定，设立合伙律师事务所，除应当符合本法第十四条规定的条件外，还应当有三名以上合伙人，设立人应当是具有三年以上执业经历的律师。 
　　合伙律师事务所可以采用普通合伙或者特殊的普通合伙形式设立。合伙律师事务所的合伙人按照合伙形式对该律师事务所的债务依法承担责任。 

《中华人民共和国合伙企业法》第二条规定，本法所称合伙企业，是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。

普通合伙企业由普通合伙人组成，合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。本法对普通合伙人承担责任的形式有特别规定的，从其规定。

《中华人民共和国合伙企业法》第一百零七条规定，非企业专业服务机构依据有关法律采取合伙制的，其合伙人承担责任的形式可以适用本法关于特殊的普通合伙企业合伙人承担责任的规定。

（2）、《中华人民共和国公司法》第三条 公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。

上述法律规定明确以下几点：

1、律师事务所合伙人对律师事务所的债务承担连带责任（特殊的普通合伙的合伙人除外，但目前几乎没有批准该合伙形式），一个律师事务所一般都有10名以上的合伙人，十名合伙人用个人财产承担连带责任将是对委托人有力的保障；

2、律师事务所执业律师都必须购买律师执业责任保险（该责任保险购买主体只能是执业律师，公司法务人员不能购买），执业错误导致的赔偿有保险赔付，对委托人提供了赔付责任承担的制度保障；

3、咨询公司对公司债务以公司财产为限承担有限责任，笔者通过全国企业信用信息公示系统对国内比较活跃的32家PPP咨询公司进行查询，结果显示100万注册资本的5家，100万—300万注册资本的19家，300万—500万注册资本的6家，500万—1000万的2家。

有律师同行告诉我，至少要写10条以上的不同，经过反复思考，觉得有些不同不利于团结，就没有写，对我而言，律师当然是我的同行，但PPP咨询公司也是我的同行，我们属于同一个“系统”，那就是PPP。

 1、专业分工的必然性

自从有人类社会就有分工，社会分工在社会发展过程中起着十分重要的作用。社会分工提高了社会生产的效率，促使生产力水平得到极大提高，生产力决定这生产关系，生产关系的发展推动着社会的全面发展。专业分工是社会分工的一部分，只有让专业的人做专业的事，才能提高效益和保证质量，避免耗时耗力低质量，阻碍社会社会生产力的又快又好发展。

2、有利于PPP咨询机构各方自身的发展

 （1）、律师事务所从事综合咨询务必招聘财务、工程造价等方面的专业人才，这些专业人才没有律师资格，只能以行政人员身份进入，这会造成律师事务所的管理混乱，同时，毕竟PPP的推出会有一个集中期，集中期过后会进入一个相对稳定的时期，毕竟律师事务所的主战场还是专业的法律服务，花巨大的经历和投入去在集中期抢一点市场，其人力和物力的投入都是得不偿失的，相反会造成律师业务的萎缩，财务收支的巨幅波动，管理成本的不可控制；

（2）、PPP咨询公司也是同样，要提供包含专业的PPP法律服务，必须招聘专业的执业律师，要挖到具有执业经验的专业律师需要巨大的成本，同时，律师进入咨询公司后只能以普通公司法务人员身份进行工作，失去了相应执业律师的权益，还要特别注意的一点，就是执业律师退出律所进行入公司后想要再从事执业律师是一件很麻烦的事情，我认识的有前述经历的同行至今也没有再次获得律师执业证。同时，在PPP项目集中推出期过后是年度绩效监测和3—5年的中期评估，年度监测对法律的需求很小，甚至实施机构经过两三年后可能自己已具备监测的能力，中期评估中的风险评估需要一定的法律服务，但总的来看，PPP后期对普通法律咨询的需求也会越来越少，若发生纠纷需要诉讼或者仲裁，根据现有民事诉讼法和律师法规定，普通法务人员根本没有参与的资格。

综上，无论是PPP咨询公司或者是律师事务所，想提供包罗万象的全方位咨询都是得不偿失的投入和尝试。

3、利于满足PPP咨询需求方的需求内容

（1）、政府方除采购结果确认谈判和系统合同的草拟外，通常情况还需要对社会投资人进行尽职调查等，这是PPP咨询公司法务人员无法满足的服务；

（2）、根据财政部《政府和社会资本合作项目管理暂行办法》的规定，法制部门参与采购结果确认谈判和形成的系统合同等的审核。根据笔者参与的情况，地方政府通常都由法制部门牵头聘请了法律顾问（大部分是面上的，并没有深度参与政府法律服务），法制部门通常会自己参与并安排政府法律顾问参与，但政府聘请的法律顾问有两种情况，一种是对PPP业务本来就熟悉，在此情况下，实施机构再委托包括法律服务在内的综合咨询就显得重复和没有必要；另一种情况是政府聘请的法律顾问对PPP业务不熟悉，此情况下，会和PPP咨询机构的法务人员观念上会产生碰撞，由于PPP咨询公司的法务人员并不具备律师执业资格，造成法制部门不知道说对谁错，最终又由法制部门聘请PPP专业律师，这也是造成PPP落地率不高，进度慢的原因之一。

4、提高PPP的落地率、有利于PPP规范和持续发展并真正物有所值

（1）、地方政府因落地难、落地慢怕用PPP模式

  笔者不止一次听地方政府领导发自内心的表达，做PPP太麻烦，程序太多，项目落地时间长，无法按照预定时间动工。从地方政府的角度，这完全可以理解并且事实确实如此。造成PPP落地难、落地慢的原因很多，但笔者接触最多的还是采购结果谈判确认阶段对系统合同的争议，大部分是咨询公司签订的合同包含了法律服务，政府方就未聘请专业律师，造成采购文件合同范本核心条款缺失或者错误，社会投资人要求增加或者改变的条款太多，政府各方都又按照传统招投标思维，认为合同不可谈或者不知道哪些可以谈，或者就是上级财政部门明确该合同不规范，要求予以规范，在该过程中由于没有专业人士提供法律服务造成政府方不敢决策，长久的拉锯战，一提到用PPP模式就摸头察汗。

（2）、不规范的前期操作造成后期参与律师修正的难度加大

采购文件合同范本不规范，导致后期参与律师修正的难度加大。一是需要对PPP实施方案的通读和熟悉需要时间；二是核心条款甚至某些边界条件的缺失需要补充（按照财政部《政府和社会资本合作是操作指南》应该是可以补充）；三是不可不可谈判的核心条款明显错误或者违背相关文件规定如何修正；四是参与之前政府方与社会投资人已达成一致意见的条款违背相关文件规定如何说服双方，上述等等造成了PPP落地慢，难以真正规范。

综上，专业分工能在很大程度上解决PPP项目落地难、落地率不高的问题，并有利于PPP的持续、健康发展！

既然，PPP咨询应该分工由PPP咨询公司和律师事务所共同完成，那么，如何选定咨询机构，实践中普遍存在的是咨询公司提供法律合作方，该种模式存在工作无分工、责任不清、分配不清，导致律师事务所普遍浮在面上，没有真实参与，因为没有对律师事务所义务的约定，除了提供战略合作协议收点费外，一事不做，甚至连PPP咨询公司一共用了多少次战略合作协议都不清楚。该种模式的弊端已经显露无疑，建议将咨询公司和律师事务所都作为咨询主体一并采购，让律师事务所承担明确的责任，有明确的义务。具体采购方式有如下三种：

1、单独并分开采购

该种模式优点在于责任独立、明确，但缺点是各自为政、不连带承担责任，合作不默契；

2、总承包再分包

该种模式优点是操作简单直接，缺点是咨询机构陷入和提供战略合作协议一样的情形。

3、借鉴PPP采购联合体服务

该种模式优点较为明显，是值得推广的模式，联合提交响应联合体协议等文件、明确分工和责任、明确利益分配，承担连带责任，且合作默契，有利于提高PPP项目的落地率、解决落地慢等问题。

笔者将本稿件告知律师同行，有律师同行说我吃里扒外，为咨询公司寻找提供法律咨询的合法性论据；还有律师同行说我老谋深算，坐等纠纷发生后收取高额律师代理费，其实笔者想法很简单：从个人角度而言，就是不想再处理烂摊子，耗时耗力高收费；从行业角度而言，就是让专业的人做专业的事，以使PPP能规范、持续、健康发展，真正做到物有所值！