项目移交通常是指在项目合作期限结束或者项目合同提前终止后,项目公司将全部项目设施及相关权益以合同约定的条件和程序移交给政府或者政府指定的其他机构。
项目移交的基本原则是,项目公司必须确保项目符合政府回收项目的基本要求。项目合作期限届满或项目合同提前终止后,政府需要对项目进行重新采购或自行运营的,项目公司必须尽可能减少移交对公共产品或服务供给的影响,确保项目持续运营。
一、 移交范围
起草合同移交条款时,首先应当根据项目的具体情况明确项目移交的范围,以免因项目移交范围不明确造成争议。移交的范围通常包括:
(一)项目设施; (二)项目土地使用权及项目用地相关的其他权利; (三)与项目设施相关的设备、机器、装臵、零部件、备品备件以及其他动产;
(四)项目实施相关人员; (五)运营维护项目设施所要求的技术和技术信息; (六)与项目设施有关的手册、图纸、文件和资料(书面文件和电子文档); (七)移交项目所需的其他文件。
二、 移交的条件和标准
为了确保回收的项目符合政府的预期,PPP 项目合同中通常会明确约定项目移交的条件和标准。特别是在项目移交后政府还将自行或者另行选择第三方继续运营该项目的情形下,移交的条件和标准更为重要。通常包括以下两类条件和标准:
(一)权利方面的条件和标准:项目设施、土地及所涉及的任何资产不存在权利瑕疵,其上未设臵任何担保及其他第三人的权利。但在提前终止导致移交的情形下,如移交时尚有未清偿的项目贷款,就该未清偿贷款所设臵的担保除外。
(二)技术方面的条件和标准:项目设施应符合双方约定的技术、安全和环保标准,并处于良好的运营状况。在一些 PPP 项目合同中,会对“良好运营状况”的标准做进一步明确,例如在不再维修情况下,项目可以正常运营 3 年等。
三、 移交程序
(一) 评估和测试。
在 PPP 项目移交前,通常需要对项目的资产状况进行评估并对项目状况能否达到合同约定的移交条件和标准进行测试。实践中,上述评估和测试工作通常由政府方委托的独立专家或者由政府方和项目公司共同组成的移交工作组负责。
经评估和测试,项目状况不符合约定的移交条件和标准的,政府方有权提取移交维修保函,并要求项目公司对项目设施进行相应的恢复性修理、更新重臵,以确保项目在移交时满足约定要求。
(二) 移交手续办理。
移交相关的资产过户和合同转让等手续由哪一方负责办理主要取决于合同的约定,多数情况下由项目公司负责。
(三) 移交费用(含税费)承担。
关于移交相关费用的承担,通常取决于双方的谈判结果,常见的做法包括:
1. 由项目公司承担移交手续的相关费用(这是比较常见的一种安排,而且办理移交手续的相关费用也会在项目的财务安排中予以预先考虑);
2. 由政府方和项目公司共同承担移交手续的相关费用。
3. 如果因为一方违约事件导致项目终止而需要提前移交,可以约定由违约方来承担移交费用。
四、 转让
(一) 项目相关合同的转让。
项目移交时,项目公司在项目建设和运营阶段签订的一系列重要合同可能仍然需要继续履行,因此可能需要将这些尚未履行完毕的合同由项目公司转让给政府或政府指定的其他机构。为能够履行上述义务,项目公司应在签署这些合同时即与相关合同方(如承包商或运营商)明确约定,在项目移交时同意项目公司将所涉合同转让给政府或政府指定的其他机构。实践中,可转让的合同可能包括项目的工程承包合同、运营服务合同、原料供应合同、产品或服务购买合同、融资租赁合同、保险合同以及租赁合同等。
通常政府会根据上述合同对于项目继续运营的重要性,决定是否进行合同转让。此外,如果这些合同中包含尚未期满的相关担保,也应该根据政府的要求全部转让给政府或者政府指定的其他机构。
(二) 技术转让。
在一些对于项目实施专业性要求较高的 PPP 项目中,可能需要使用第三方的技术(包括通过技术转让或技术许可的方式从第三方取得的技术)。在此情况下,政府需要确保在项目移交之后不会因为继续使用这些技术而被任何第三方进行侵权索赔。
鉴此,PPP 项目合同中通常会约定,项目公司应在移交时将项目运营和维护所需要的所有技术,全部移交给政府或政府指定的其他机构,并确保政府或政府指定的其他机构不会因使用这些技术而遭受任何侵权索赔。如果有关技术为第三方所有,项目公司应在与第三方签署技术授权合同时即与第三方明确约定,同意项目公司在项目移交时将技术授权合同转让给政府或政府指定的其他机构。
此外,PPP 项目合同中通常还会约定,如果这些技术的使用权在移交日前已期满,项目公司有义务协助政府取得这些技术的使用权。
五、 风险转移
移交条款中通常还会明确在移交过程中的风险转移安排:在移交日前,由项目公司承担项目设施的全部或部分损失或损坏的风险,除非该损失或损坏是由政府方的过错或违约所致;在移交日及其后,由政府承担项目设施的全部或部分损失或损坏的风险。
第二十节 适用法律及争议解决
一、 适用法律
在一般的商业合同中,合同各方可以选择合同的管辖法律(即准据法)。但在 PPP 项目合同中,由于政府方是合同当事人之一,同时 PPP 项目属于基础设施和公共服务领域,涉及社会公共利益,因此在管辖法律的选择上应坚持属地原则,即在我国境内实施的 PPP 项目的合同通常应适用我国法律并按照我国法律进行解释。
二、 争议解决
由于 PPP 项目涉及的参与方众多、利益关系复杂且项目期限较长,因此在 PPP 项目所涉合同中,通常都会规定争议解决条款,就如何解决各方在合同签订后可能产生的合同纠纷进行明确的约定。尽管没有规定明确的争议解决条款并不意味着各方对产生的纠纷不享有任何救济,但规定此类条款有助于明确纠纷解决的方式及程序。
争议解决条款中一般以仲裁或者诉讼作为最终的争议解决方式,并且通常会在最终争议解决方式前设臵其他的争议解决机制,以期在无需仲裁或者诉讼的情况下快速解决争议,或达成一个暂时具有约束力、但可在之后的仲裁或诉讼中重新审议的临时解决办法。
争议解决方式通常需要双方根据项目的具体情况进行灵活选择。如果项目需要各方的长期合作,应考虑对抗性更低,更利于维护各方关系的争议解决方式。常见的争议解决方式包括:
(一) 友好协商。
为争取尽快解决争议,在多数 PPP 项目合同中,都会约定在发生争议后先由双方通过友好协商的方式解决纠纷。这样做的目的是为了防止双方在尝试通过协商解决争议之前直接启动正式的法律程序。诉讼和仲裁是非常耗时且昂贵的,而且一旦开始往往很难停止。实践中,协商的具体约定方式包括:
1. 协商前臵。即发生争议后,双方必须在一段特定期限内进行协商,在该期限届满前双方均不能提起进一步的法律程序。
2. 选择协商。即将协商作为一个可以选择的争议解决程序,无论是否已进入协商程序,各方均可在任何时候启动诉讼或仲裁等其他程序。
3. 协商委员会。即在合同中明确约定由政府方和项目公司的代表组成协商委员会,双方一旦发生争议应当首先提交协商委员会协商解决。如果在约定时间内协商委员会无法就有关争议达成一致,则会进入下一阶段的争议解决程序。
需要特别说明的是,通常协商应当是保密并且“无损实体权利”的,当事人在协商过程中所说的话或所提供的书面文件不得用于之后的法律程序。因为如果双方能够确定这些内容在将来的诉讼或仲裁中不会被作为不利于自己的证据,他们可能更愿意主动做出让步或提出解决方案。
(二) 专家裁决。
对于 PPP 项目中涉及的专业性或技术性纠纷,也可以通过专家裁决的方式解决。
负责专家裁决的独立专家,可以由双方在 PPP 项目合同中予以委任,也可以在产生争议之前共同指定。
专家裁决通常适用于对事实无异议、仅需要进行某些专业评估的情形,不适用于解决那些需要审查大量事实依据的纠纷,也不适用于解决纯粹的法律纠纷。
(三) 仲裁。
1. 仲裁还是诉讼。 仲裁是一种以双方书面合意进入仲裁程序为前提(即合同双方必须书面约定将争议提交仲裁)的替代诉讼的纠纷解决方式。一般而言,仲裁相较于诉讼,具有下列优点:
(1)仲裁程序更具灵活性,更尊重当事人的程序自主;
(2)仲裁程序更具专业性,当事人可以选择相关领域的专家作为仲裁员;
(3)仲裁程序更具保密性,除非双方协议可以公开仲裁,一般仲裁程序和仲裁结果均不会对外公开;
(4)仲裁程序一裁终局,有可能比诉讼程序更快捷、成本更低。
依照我国法律,仲裁裁决与民事判决一样,具有终局性和法律约束力。除基于法律明确规定的事由,法院不能对仲裁的裁决程序和裁决结果进行干预。
在 PPP 项目合同争议解决条款中,也可以选择诉讼作为最终的争议解决方式。需要特别注意的是,就 PPP 项目合同产生的合同争议,应属于平等的民事主体之间的争议,应适用民事诉讼程序,而非行政复议、行政诉讼程序。这一点不应因政府方是 PPP项目合同的一方签约主体而有任何改变。
实践中,诉讼程序相较于仲裁程序时间更长,程序更复杂,比较正式且对立性更强,因此 PPP 项目双方在选择最终的争议解决程序是需要仔细的考量。
2. 国际仲裁还是国内仲裁。
在一些外国投资人参与的 PPP 项目中,可能会在争议解决条款中选择由相对中立的国际仲裁组织进行仲裁。我国《合同法》已明确规定,具有涉外因素的合同可以选择国外仲裁机构仲裁,实践中也可以依据一些国际公约(例如《承认及执行外国仲裁裁决公约》)来处理国际仲裁裁决的承认和执行程序。
需要特别注意的是,按照我国法律规定,如果合同中约定某一争议既可以依仲裁程序解决,也可以依诉讼程序解决,则原则上属于无效的仲裁条款(除非一方当事人申请仲裁后,对方当事人未在首次开庭前提出管辖权异议,使仲裁庭取得审理该案件的管辖权)。因此,PPP 项目合同的争议解决条款最好在诉讼和仲裁中任选其一,避免出现“既可以仲裁,也可以诉讼”的约定。
(四) 争议期间的合同履行。
鉴于 PPP 项目通常会涉及公共安全和公共利益,为保障项目的持续稳定运营,通常会在争议解决条款中明确规定在发生争议期间,各方对于合同无争议部分应当继续履行,除法律规定或另有约定外,任何一方不得以发生争议为由,停止项目运营。
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