2016年6月8日发布的财政部《关于组织开展第三批政府和社会资本合作示范项目中报筛选工作的通知》（财金函[2016] 47号）中，列举的PPP项目领域包括：能源、交通运输、市政公用、水利、环境保护、农业、林业、科技、保障性安居工程、医疗、卫生、养老、教育、文化、体育等适宜采用PPP模式的公共服务领域。可以看出，绝大部分的PPP项目都会涉及到土地问题，保证项目建设用地，成了众多PPP项目落地的关键。通过在PPP咨询服务过程中，对PPP项目中涉及的土地问题进行归纳整理，以便在今后的服务过程中能快速理解并解决PPP项目中的土地问题。本文就PPP项目中的主要土地法律问题和PPP模式在土地开发应用中的问题作了探讨。
一、PPP项目中的主要土地法律问题
（一）土地使用权的使用方式
根据《国务院办公厅转发财政部发展改革委人民银行关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见的通知》国办发[2015]42号保障项目用地有多种方式，实行多样化土地供应，保障项目建设用地。涉及基础设施建设或者公共服务领域的土地可以采用出让、租赁等有偿使用方式获得，也可以通过无偿划拨方式取得。
有偿使用方式《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十九条明确规定“国有土地的有偿使用方式包括：（一）国有土地使用权出让；（二）国有土地租赁；（三）国有土地使用权作价出资或入股。”
《中华人民共和国土地管理法》第54条明确规定：“下列建设用地，经县级以上人民政府批准，可以以划拨方式取得：（一）国家机关用地和军事用地；（二）城市基础设施用地和公益事业用地；（三）国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地；（四）法律、行政法规规定的其他用地”。《中华人民共和国城市房地产管理法》第23条规定：“下列建设用地的土地使用权，确属必需的，可以由县级以上人民政府依法批准划拨：（一）国家机关用地和军事用地；（二）城市基础设施用地和公益事业用地；（三）国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地；（四）法律、行政法规规定的其他用地”。
根据上述法律的规定，国土资源部颁布了《划拨用地目录》（国土资源部令第9号），对上述可以划拨的四类用地范围进行了具体细化，因此，只有符合《划拨用地目录》的建设用地，经县级以上人民政府依法批准，方可以划拨方式提供。划拨用地目录中，对于“城市基础设施用地和公益事业用地”等明确是可以以划拨方式取得，据此可以理解PPP项目中的大部分用地，可以采取划拨地；但对于社会基础设施项目用地（如教育设施、医疗卫生设施等），则强调其公益性和非营利性，否则根据规定将属于“应当以有偿方式提供土地使用权”的情形。
PPP项目符合《划拨用地目录》要求的，可按划拨方式供地，但不得改变该划拨土地的用途。这里需要注意的是，PPP项目中使用的划拨土地并非登记在社会资本方或项目公司名下，而是登记在政府平台公司（多数为平台公司，少数为政府某机关单位）名下，无偿给社会资本方或项目公司使用。
（二）国有土地使用权出让
土地使用权出让是指国家以土地所有者的身份将土地使用权在一定年限内让与土地使用者，并由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。国有土地使用权四种出让方式：协议、招标、拍卖、挂牌。
《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》规定土地使用权的出让方式包含协议、招标、拍卖三种方式。而《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》补充了第四种方式—挂牌。其中拍卖和挂牌均是在指定时间、地点进行公开竞价，最后根据竞价结果确定国有建设用地使用权人的行为，如果是经营性用地，则根据《物权法》及《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》的规定，必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让；如采取协议出让的，则需符合《协议出让国有土地使用权规定》。关于公益事业用地，亦区分是营利性和非营利性，如营利性医院则不属于划拨用地目录范围，需要通过出让方式获取。
工业（包括仓储用地、但不包括采矿用地）、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一宗地有两个以上意向用地者的，应当以招标、拍卖或者挂牌方式出让。中标人、竞得人应当按照中标通知书或者成交确认书约定的时间，与出让人签订国有建设用地使用权出让合同。土地使用者应当在签订土地使用权出让合同后六十日内，支付全部土地使用权出让金，逾期未全部支付的，出让方有权解除合同，并可请求违约赔偿。受让人依照国有建设用地使用权出让合同的约定付清全部土地出让价款后，方可申请办理土地登记，领取国有建设用地使用权证书。
根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》，土地使用权出让的最高年限：（1）居住用地七十年；（2）工业用地五十年；（3）教育、科技、文化、卫生、体育用地五十年；（4）商业、旅游、娱乐用地四十年；（5）综合或者其他用地五十年。
根据《中华人民共和国土地管理法》第五十五条规定“以出让等有偿使用方式取得国有土地使用权的建设单位，按照国务院规定的标准和办法，缴纳土地使用权出让金等土地有偿使用费和其他费用后，方可使用土地。自本法施行之日起，新增建设用地的土地有偿使用费，百分之三十上缴中央财政，百分之七十留给有关地方人民政府，都专项用于耕地开发。”本条是关于国有土地有偿使用费收缴及分配办法的规定，今后存量建设用地的土地有偿使用收益全部留给地方政府用于城市建设和土地开发。而新增建设用地的土地有偿使用费30％上缴中央财政，70％留给地方财政，都只能用于耕地开发。归地方的土地收益分配办法，由各省、自治区、直辖市人民政府规定。
对于PPP项目，项目法人通过出让方式获取土地使用权，但基本是采取协议转让的方式，由政府在PPP协议中保证项目用地获取，土地出让金上交财政，由财政统一调配，是否能用于该项目的补贴则不一定；在土地出让价格方面采取暂定价的方式，如果未来土地实际获取成本低于或高于该等成本，相应调高或调低相应的产品或服务的价格。出让地在融资方面，比较获银行认可，但不是所有的出让地，皆可以进行土地使用权抵押担保。
（三）国有土地租赁
根据1999年7月27国土资源部《规范国有土地租赁若干意见》（国土资发[1999]222号）规定，对原有建设用地，法律规定可以划拨使用的仍维持划拨，不实行有偿使用，也不实行租赁；对因发生土地转让、场地出租、企业改制和改变土地用途后依法应当有偿使用的，可以实行租赁。对于新增建设用地，重点仍应是推行和完善国有土地出让，租赁只作为出让方式的补充。对于经营性房地产开发用地，无论是利用原有建设用地，还是利用新增建设用地，都必须实行出让，不实行租赁。
国有土地租赁，可以采用招标、拍卖或者双方协议的方式，有条件的，必须采取招标、拍卖方式。
以租赁方式取得土地使用权的，租金收入参照土地出让收入纳入政府性基金预算管理，未来逐渐在鼓励以租赁方式供地，如《养老服务设施用地指导意见》规定：营利性养老服务设施用地，应当以租赁、出让等有偿方式供应，原则上以租赁方式为主。但由于PPP项目合作期限一般较长，根据国务院（2015）第25号令《基础设施和公用事业特许经营管理办法》规定，一般为10-30年，而对于投资规模大、回报周期长的基础设施和公用事业特许经营项目(以下简称特许经营项目)，可以由政府或者其授权部门与特许经营者根据项目实际情况，约定超过30年特许经营期限。值得注意的是，根据《合同法》对租赁期限最长不超过20年的规定，以租赁方式供地的PPP项目如合作期限超过20年，超出20年的部分是无效的，因此两个制度的衔接存在一定问题，但根据法律位阶的高低，《合同法》位阶高于国务院（2015）第25号令，因此在设计供地模式时，注意《合同法》对于租赁期限最长不超过20年的要求与PPP协议期限之间的匹配问题。
因此，在PPP项目操作过程中，以租赁方式获取用地的，通常属于前期手续未办理任何变更的情形（含立项、土地使用权等仍在政府行业主管部门名下）下，需要明确租金标准、租赁期限（租赁通常期限不超过20年，如果短于PPP项目经营期的，需要明确续约方式）、长期稳定供应等，但该等情形下，项目法人无相应的土地使用权，对于建筑物亦不能根据房地一体主义标注所有权，建筑物亦无法办理权证。此种情形下，仅设备融资或者应收账款质押融资或者股东担保等或可考虑。
（四）国有土地使用权作价出资或入股
国办发[2015]42号文件明确规定可以采用“国有土地使用权作价出资或入股”这种出资方式，其中规定“以作价出资或者入股方式取得土地使用权的，应当以市、县人民政府作为出资人，制定作价出资或者入股方案，经市、县人民政府批准后实施。”但土地作价出资在操作中还存在很多现实问题，比如不经过招拍挂流程，对土地作价出资或入股，如何确定土地价格，是否会造成国有资产流失等问题，也是这种供地方式落地难的一个关键。
在PPP操作过程中，对于土地资产价值评估就变得至关重要，这是国有土地使用权在PPP项目中能否作价出资或入股的关键性问题，对于解决这一问题，应对土地资产价值进行评估，主要途径如下：
1、使用授权经营、作价出资（入股）方式处置土地资产的，按政府应收取的土地出让金额计作国家资本金或股本金。
2、以作价出资（入股）方式处置的，土地使用权在使用年期内可依法转让、作价出资、租赁或抵押，改变用途的应补缴不同用途的土地出让金差价。
3、以授权经营方式处置的，土地使用权在使用年期内可依法作价出资（入股）、租赁，或在集团公司直属企业、按股企业、参股企业之间转让，但改变用途或向集团公司以外的单位或个人转让时，应报经土地行政主管部门批准，并补缴土地出让金。
4、国有企业转让划拨土地使用权的，应到市、县土地行政主管部门设立的土地交易场所挂牌交易，以增加交易机会、减少交易成本；对有多个需求者的土地，可由土地行政主管部门组织招标拍卖，提高国有企业转让土地的收益。
5、国有企业改革涉及的土地使用权应当进行地价评估，改制为上市公司的，必须选择具有A级土地评估资质的机构进行地价评估。
（五）土地的使用权出租
土地使用权出租是指土地使用者作为出租人将土地使用权随同地上建筑物、其他附着物租赁给承租人使用，由承租人向出租人支付租金的行为。但未按土地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发、利用土地的，土地使用权不得出租。在土地使用权出租时，出租人与承租人应当签订租赁合同。租赁合同不得违背国家法律、法规和土地使用权出让合同的规定。即使土地使用权出租后，出租人必须履行土地使用权的出让合同。虽然国有土地租赁和土地使用权出租是土地租赁的两种方式，都是国有土地有偿使用的方式，但土地使用权出租与国家土地租赁有很大不同，主要区别如下：
1、各自所处的土地市场不同：国有土地租赁属于土地一级市场；国有土地使用权出租属于土地二级或者三级市场。
2、法律关系主体不同：国有土地租赁的主体是土地所有者与土地使用者；国有土地使用权出租是在土地使用者之间进行。
3、土地使用者的权益不同：“国有土地租赁，承租人取得承租土地使用权。承租人可将承租土地使用权转租、转让或抵押”；承租人转让土地租赁合同的，租赁合同约定的权利义务随之转移给第三人，租赁合同经更名后继续有效。
（六）土地使用权抵押
土地使用权抵押时，其地上建筑物、其他附着物随之抵押。地上建筑物、其他附着物抵押时，其使用范围内的土地使用权随之抵押。土地使用权抵押，抵押人与抵押权人应当签订抵押合同。抵押合同不得违背国家法律、法规和土地使用权出让合同的规定。抵押人到期未能履行债务或者在抵押合同期间宣告解散、破产的，抵押权人有权依照国家法律、法规和抵押合同的规定处分抵押财产。处分抵押财产所得，抵押权人有优先受偿权。抵押权因债务清偿或者其他原因而消灭的，应当依照规定办理注销抵押登记。
根据《城市房地产管理法》第四十八条，以出让方式取得的土地使用权，可以设定抵押权。但这也不意味着对所有的出让土地使用权皆适用，如果是涉及式到公益设施的，则不得抵押，《担保法》第三十七条及《物权法》第一百八十四条规定的“（三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；”即使该等土地使用权是以出让方式获得，且公益设施为私立性质，也不得抵押。《关于私立学校、幼儿园、医院的教育设施、医疗卫生设施能否抵押的请示的意见》（法工办发[2009]231号）规定，私立学校、幼儿园、医院和公办学校、幼儿园、医院，只是投资渠道上不同，其公益属性是一样的。私立学校、幼儿园、医院的教育设施、医疗卫生设施也属于社会公益设施，按照《物权法》第一百八十四条规定，不得抵押。
综上，建设用地使用权采用登记生效，但在PPP操作过程中，在以出让土地使用权及其地上附着物设定抵押时，抵押双方往往仅签署抵押合同，而没有到土地管理部门办理登记，这可能将导致抵押无效，抵押权不成立，那么抵押权人在实现抵押权时将不受法律保护。PPP项目大部分以社会公益设施为主，这类项目，以出让方式获得土地，不得抵押。
对于划拨（或租赁）土地上的PPP项目是否可为项目融资等设置抵押、如何抵押的问题，根据政策文件，目前有两种观点：
第一种观点是划拨土地使用权，必须经土地管理部门批准，先办理土地使用权出让手续，交付出让金，将划拨土地转为出让土地后，才能与附属建筑物一并抵押，相关规定如国土资源部《划拨土地使用权管理暂行办法》第5条与国务院《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第45条；
第二种观点没有否定划拨土地使用权可用于抵押，而是要求划拨土地上的房地产在实现抵押权时，必须先缴纳土地出让金的价款，抵押权人在交纳出让金价款后剩余的金额中优先受偿，如《城市房地产管理法》第51条。
两种做法都是将划拨土地转为出让土地，区别在于转换的时间节点不同，设定抵押权之时还是在实现抵押权时转变土地供应的方式，从法律位阶和现行的司法实务来看《城市房地产管理法》的事后补缴出让金更符合当前的做法。
二、PPP模式在土地开发中的应用
（一）PPP模式在土地开发中应用的限制
土地一级开发指由政府或其授权委托的企业，对一定区域范围内的城市国有土地、乡村集体土地进行统一的征地、拆迁、安置、补偿，并进行适当的市政配套设施建设，使该区域范围内的土地达到“三通一平”、“五通一平”或“七通一平”的建设条件（熟地），再对熟地进行有偿出让或转让的过程。
土地二级开发，即土地使用者将达到规定可以转让的土地通过流通领域进行交易的过程。包括土地使用权的转让、租赁、抵押等。
综合两者定义，本文主要指PPP模式在土地一级开发中的应用。
之前，土地一级开发，投资规模巨大，涉及城市基础设施、市政设施建设，涉及道路、供水、排水、供暖、供气等，属于国家发改委和财政部规定可以适用PPP模式的项目之列。但随着《关于联合公布第三批政府和社会资本合作示范项目加快推动示范项目建设的通知》财金[2016]91号（以下简称《通知》）的发布，要求PPP项目用地应当符合土地利用总体规划和年度计划，依法办理建设用地审批手续。并给出了五个“不得”：不得直接以PPP项目为单位打包或成片供应土地，应当依据区域控制性详细规划确定的各宗地范围、用途和规划建设条件；PPP项目主体或其他社会资本，除通过规范的土地市场取得合法土地权益外，不得违规取得未供应的土地使用权或变相取得土地收益；不得作为项目主体参与土地收储和前期开发等工作，不得借未供应的土地进行融资；PPP项目的资金来源与未来收益及清偿责任，不得与土地出让收入挂钩。总言之，土地一级开发过程中没有现金流，且没有运营的部分，开发完后就交给土地储备机构，因此将土地一级开发单独作为一个PPP项目不可行。但一级土地开发部分作为一个整体PPP项目的一部分是否可行？需进一步论证，比如自来水厂PPP项目、片区开发PPP项目，要求前期土地一级开发作为项目的一部分，实际过程中应该如何操作，《通知》对PPP项目尤其是片区开发类项目的运作模式设计提出了更高的要求。
（二）国家各部委认可“PPP+土地”联合招标方式
2016年10月11日，财政部发布《关于联合公布第三批政府和社会资本合作示范项目》（财金〔2016〕91号），认可了“PPP+土地”联合公开招标的方式，规定如下：“依法需要以招标拍卖挂牌方式供应土地使用权的宗地或地块，在市、县国土资源主管部门编制供地方案、签订宗地出让（出租）合同、开展用地供后监管的前提下，可将通过竞争方式确定项目投资方和用地者的环节合并实施。
2016年10月24日，国家发改委发布《传统基础设施领域实施政府和社会资本合作项目工作导则》（发改投资〔2016〕2231号），明确指出“各地要积极创造条件，采用多种方式保障PPP项目建设用地。如果项目建设用地涉及土地招拍挂，鼓励相关工作与社会资本方招标、评标等工作同时开展”。
2016年10月28日，国土资源部办公厅发布《产业用地政策实施工作指引》（国土资厅发〔2016〕38号），明确下列情形可将通过竞争方式确定项目投资主体和用地者的环节合并实施：
1、采用政府和社会资本合作方式实施项目建设时，相关用地需要有偿使用的；
2、通过招标方式确定新建铁路项目投资主体和土地综合开发权中标人的；
3、政府将收回和征收的历史遗留损毁土地复垦并用于旅游项目建设的。
以合并竞争方式确定项目投资主体和用地者的，市、县国土资源主管部门应依法独立履行编制供地方案、签订供应合同和实施用地供后监管等法定职责。
综上，“PPP+土地”联合招标，解决了PPP项目合作各方担心的不能同时拿到项目和土地的担忧，且一次性公开招标不违背现行法律的规定，可以简化PPP项目土地获得程序，对加快PPP的实施起到了积极促进作用。
PPP项目中的主要土地法律问题供大家学习参考，而PPP在土地开发整治应用中该何去何从，它带来的影响却是巨大的，将PPP模式应用于土地开发整治，可广泛吸收社会资本，拓宽土地开发整治资金渠道；同时利用政府力量解决土地开发整治项目区中涉及的搬迁等问题，更快推进土地开发整治项目全面开展。但随着财金91号文的出台，明确项目用地应根据项目性质采用划拨、出让或者租赁方式供应；其次在项目用地已完整具备相关手续后，可在PPP项目采购环节一并明确项目用地问题；最后强调了PPP项目还款来源不得与土地出让收入挂钩。
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