【干货】45张PPT读懂PPP法律实务和执业风险(下)

律师在介入的时候,有两项重要工作要做。其一项工作范围就是要做尽职调查,调查两方面的手续是不是齐全,查缺补漏做到规范。在开展下一步实施方案编制的时候,一定要把通过尽职调查发现的不合规的问题给政府提出。当前有一个变化,2016年国家发改委针对PPP项目制定了一个工作导则,工作导则试图把这两种程序简化,它在可研报告里面是一个专篇,涉及PPP模式的论证实施方案,使用PPP模式的可行性分析在可研报告里面就已写进去。以上结束后在发改委一立项,这项工作就做了。据杨律师了解,国家发改委想简化这一块,发改委对财政部推行的财政承受能力评价以及物有所值评价持有不同看法,认为没有必要,所以干脆就省掉。最近,发改委认为财政部颁布了很多落地率低、受人批评的政策,发改委就设立了几十个项目的试点,把项目入库的专家给这些项目分一分,帮助它们落地。实际一做发现落地确实不简单,理解了财政部的不易。

再一项工作,律师介入之后要考虑一个重要的主体。政府来做的话,要确定项目实施机构,并指定投资主体——代表政府的投资公司,这个手续一定要完善。下一部分PPP项目争议解决会提到,政府来做这个PPP项目,需要有一个代表政府的部门或者一个实施机构来做,他们之间是什么关系?大家在工作中习惯用某政府授权某实施机构来做,但如何从法律层面来界定这个关系?如果实施机构和项目公司签订了合同,实施机构违约了,项目公司要起诉实施机构时,发起刑事诉讼时,应该告实施机构还是政府?必然要面对这个法律关系,所以要理清。

据杨关善研究,他认为这种关系是一种行政委托关系,行政委托关系就决定了政府要承担最后的责任,起诉时应该是起诉政府。说实话,有时候要指定一个实施机构是某一个办公室,根本没有能力来承担责任,不利于保护其利益,所以一定要理清楚他们之间是一种行政委托关系。在编制实施方案时,大家要知道,是实施机构来编制实施方案,如果政府没有发文指定或委托某一机构为实施机构,要加以完善。

杨关善律师讲道,财政部门(PPP中心)对项目实施方案进行物有所值评价和财政承受能力论证,上述两个报告通过评审的,由项目实施机构报政府审核。 关于是不是具有合法性,这部分内容涉及的问题较多。社会资本的退出机制以及项目资本金和注册资本金,作为律师能不能弄清楚这些概念,会不会把二者混为一谈。其中,项目资本金和注册资本金是两个不同概念,一般来说注册资本金的这个概念范围会小一些。

PPP项目资本金的实质是投资项目总投资中除去项目法人从银行或资金市场筹措的债务性资金外的资金,项目法人不承担这部分资金的任何利息和债务;项目资本金是投资者认缴的出资额,投资者可按其出资的比例依法享有所有者权益,也可转让其出资,但不得以任何方式抽回。资本金的主要意义在于形成投资风险约束机制,保障银行等其他金融机构利益。金融机构、信托企业根据资本金制度关于出资来源、到位期限、资金用途等规定,在贷款审批、发放、提款等方面设置了相应条件。

项目资本金和公司注册资本的区别主要表现在:政府的预算内资金、国家批准的各种专项建设基金等部分财政资金及预算外资金,都是项目资本金的来源。国家直接投资、资本注入的财政资金、可以用来增加国家资本或者国有资本公积,投资补助财政资金可以用来增加资本公积或者实收资本。而现行法规或政策并未强制要求这部分资金必须以注册资本的形式进入项目公司。

在接手、介入这个项目时,尽职调查要弄清。这个项目,政府也把咨询机构招进来帮着做,项目有没有入库?项目不入库有什么后果?财政部和发改委都明确不入库PPP项目不得安排政府投资,不得享受国家奖励、基金支持、以奖代补等PPP专项政策,所以PPP项目一定要入项目库。如果项目不入库,先办入库再说,这一点必须重视。

作为社会资本方要投标的话,要有投标保函,在建设期两三年内,还要有建设期的履约保函,运营期有运营期履约保函,移交阶段有移交的保函,大家注意到下图这四个圈是套着的,由图可见,保函要衔接好,不要等到第一个保函到期了,后面的保函还没有续接上,这中间出现问题就糟了,所以一定要衔接好前面和后面的对接。

这部分也涉及到谁来出具保函的问题,这个问题非常重要。投标的时候是投标人来提交,即投标的社会资本来递交投标保函,建设期履约保函谁出?未必是项目公司来出,因为项目公司刚成立时不一定能开出来履约保函,不一定有这个能力,银行不一定认可。在这种情况下,保函可能开不出来怎么办?

在实践中遇到此种情况,杨律师认为仍然是社会资本方来出具保函,但约定好当项目公司具备开具保函的资质和能力时,由项目公司开具保函取代社会资本方开具的保函,这样一来,社会资本方就不用承担这个责任,而是由项目公司方来承担责任。这种做法比较务实,也比较可行。在这个问题上要灵活掌握,不要较真,否则会影响项目的进程。

运行履约保函由项目公司开具,后面移交谁来开具?移交保函一般是由社会资本方来开具,移交完后承担责任一般由社会资本方来承担,这样就理顺了。所以,在开保函这一步,大家要注意保函各个环节环环相扣,不能出现空档的情况,另外开具保函的主体,承担责任的主体要设定好。下图为一例可供参考:

律师要避免卷入政府方和社会资本方串通投标的违法违规行为中。 对律师而言,招标采购阶段有一个重大风险就是政府和社会资本方串通投标,律师千万不要介入其中。他们串通,想让律师介入进去,招标之前就谈这些事情,律师这种事情千万不能去做。律师自己的定力、判断力非常重要,往往你不经意间就被卷进去了。因此,要建立健全市场测试制度。PPP项目开展市场测试,能够在PPP项目进入项目采购阶段后、正式启动采购程序前,检验有关项目的方案设想是否符合市场参与主体如潜在竞标人、融资机构的意愿,了解各方参与主体在特定类型PPP项目投资中的实际需求与现实困境,并借此获得各类市场参与主体的反馈,对PPP方案进行可能的调整完善。市场测试与资格预审相辅相成,共同促进PPP项目的落地实施。

为政府提供法律服务时,启动与社会资本方谈判之前要列出谈判的议程,并告知资本方不对实质问题进行谈判,只对细节进行谈判;同时建议资本方聘请律师协助谈判,避免因专业问题探讨时对方没有专业人士,无限期拖延谈判时间。

杨关善律师提到,作为律师,政府方组织的招投标文件都是你编制,进入确认谈判环节以及和第一候选人谈判的过程中,需要谈那些问题?社会资本方可以谈哪些内容?在启动谈判前一定给社会资本去函,明确什么时候谈判,明确把谈判问题罗列清楚,包括理由是什么,建议有什么,但要明确说明:不要对实质性条款做修改,只能是谈细节问题。这样能提高谈判效率,加快谈判进度,会很快确认重要候选人。

在谈判里面,如果你作为政府的法律顾问,社会资本方你可以善意的提醒他,请他聘请律师参与一下,这样做有好处。如果说他不聘请律师参与的话,谈判的时候双方不对等,或者隔空喊话,说的问题都不是一个问题,本来很简单的注册资本金的概念都搞不清楚,就会影响谈判效率,所以要建议他们请律师协助他来谈。

杨律师曾经参与一个谈判,对方是央企,排了十几个人和我们政府这方来谈,列出了26个问题,他们没有请律师,当第一问题谈的时候涉及到一个法律概念,我们给他直接否过去了,否过去之后他们的防线直接丧失,因为他们不懂法律,发现第一个问题竟然被驳回去了,于是主动放弃了后面准备的13个问题,弄得这个央企很被动,这样对政府方也不好,谈判就是公平公正,大家有效的进行沟通,可以减少谈判的时间,提高效率。

PPP领域争议问题探讨

关于 PPP 项目活动的纠纷解决建议约定诉讼方式解决,至于是民事还是行政诉讼,可以先不要约定。

以下是杨律师预测的PPP领域争议的集中点。第一点,杨律师重点讲到社会资本方联合体成员之间纠纷问题,这是一个大部分,作为律师,协助社会资本方参与PPP项目时要注意,既然政府方发表的联合体招标协议那么简单,那么作为社会资本方的律师,就要帮着除了那份协议之外,要签一个详细的联合体协议。要预测风险,不要等着它发生纠纷,这也是业务点。另外就是由于当前联合体成员过多,分工不细且不明确,现在组成联合体就是增加自己的市场竞争力去拿项目,他并没有考虑以后下一步怎么做,没考虑一旦发生纠纷怎么做,所以发生纠纷的可能性很大,这是一个争议的集中点。