北京大成律师事务所高级合伙人,高级经济师,中国法学会会员,中国企业联合会第五届维护企业和企业家合法权益工作委员会委员,天津仲裁委员会仲裁员,北京市建设工程造价管理协会经济纠纷调解中心调解员,对外经济贸易大学法学院法律硕士研究生校外实践导师,对外经济贸易大学“一带一路”PPP发展研究中心研究员,中华人民共和国国土资源部常年法律顾问。
杨关善律师曾长期负责大型央企法务工作,其间参与了国内外大量基础设施建设项目、房地产开发项目、矿业勘查和开发项目法律管理和服务。加盟大成后,杨关善律师在PPP领域有着深入的研究和丰富的实践经验,先后主导和参与了铁路、轨道交通、地下综合管廊、市政道路、棚户区改造等多项PPP项目,分别为政府方和社会资本方提供优质、高效的法律服务。
在与参与PPP项目的律师沟通中发现,大家在做PPP项目的时候有很多困惑:例如这个项目如何与政府对接、如何与咨询机构合作,如何报价等。如果这些问题不够清楚,具体操作更是无从下手。
杨关善律师根据其在PPP领域积累的丰富经验,从以下六大方面同大家交流、分享经验。
一
PPP概述
杨律师解释到,PPP(Public-Private-Partnership),它最早发源于英国,国内一般称作政府和社会资本合作,第一个P是政府,第二个P是企业,第三个P是合作,是指在基础设施及公共服务领域,政府和社会资本如何合作的问题,在这个领域,政府怎么做才能引入社会资本,引入社会资本负责这个项目的设计、建设、运营及维护,并从事这些长期的合作关系。现在国家法制办统一牵头的PPP立法,暂定的名称就是《基础设施及公共服务领域引入社会资本条例》。
律师在执业过程中,首先要有一个基本的判断:一个项目无论是政府提供的,还是有客户来找你,要先判断这是不是一个PPP项目、适合不适合做PPP,不能把PPP这种模式泛化。能做出判断是律师首先要掌握的一门技术,判断时可以参考财政部第三批示范项目评审标准,可行性比较强。
首先要判断PPP项目的主体,“一方是不是政府”就是一项很简单的判定标准。例如,有的项目是一个城投公司在推动这个项目,政府根本没有介入,或者其他的国有企业在做这个项目,也是一个基础设施项目和社会资本合作,但是政府根本没有参与,显然这个主体上就有问题。所以大家判定的时候要看这个主体有没有政府参与,政府有没有直接跟你形成合同关系,这些必须考虑。
关于PPP项目的主要操作模式及选择
《国家发展改革委关于开展政府和社会资本合作的指导意见》中对经营性项目、准经营性项目、非经营性项目作出了说明,指出对于具有明确的收费基础,并且经营收费能够完全覆盖投资成本的项目,可通过政府授予特许经营权,采用建设—运营—移交(BOT)、建设—拥有—运营—移交(BOOT)等模式推进。要依法放开相关项目的建设、运营市场,积极推动自然垄断行业逐步实行特许经营对于经营收费不足以覆盖投资成本、需政府补贴部分资金或资源的项目,可通过政府授予特许经营权附加部分补贴或直接投资参股等措施,采用建设—运营—移交(BOT)、建设—拥有—运营(BOO)等模式推进。要建立投资、补贴与价格的协同机制,为投资者获得合理回报积极创造条件。
非经营性项目(政府付费)是指对于缺乏“使用者付费”基础、主要依靠“政府付费”回收投资成本的项目,可通过政府购买服务,采用建设—拥有—运营(BOO)、委托运营等市场化模式推进。要合理确定购买内容,把有限的资金用在刀刃上,切实提高资金使用效益。
杨关善律师介绍道,现阶段接触最多的就是BOT建设,例如污水处理厂、高速公路、电厂、建设-运营-移交,这些既是数量比较多的,也是非常早的。杨律师从2004年进入中国铁路总公司后,就开始接触高速公路的BOT项目,当时主要的运营模式就是BOT,其他的运营模式非常少,基本不谈PPP的概念,国内就谈BOT。实际上,现在就是给这些项目套上了PPP的外衣,又规定了一些PPP的流程。因此,如今谈的PPP模式,并不是一个新事物。其实我们国家80年代就开始运用,只不过是从13年、14年财政部和发改委陆续下文推动PPP模式,使得PPP模式进入一个新阶段而已。
BOOT,还有其他的模式,它作为一种模式:一种融资模式、运营模式,具有法律意义。BOT是建设-运营-移交,它不像BOOT有一个“拥有”的概念,这就决定了二者是完全不同的模式。但是,如果没有“拥有”的话,只是建设-运营-移交,土地使用权不是项目公司的,相应形成的资产也不是项目公司的。换言之,决定采取何种运营模式时,要考虑到这个土地使用权,即项目公司要不要办理土地证的问题,要不要解决这个问题,还是要求政府放在哪个实施机构里,这样就带来了很多的法律问题,这一点差异具有很重要的法律意义.
下一步谈到融资,如果资产权属不明确。例如,现在有的合同在实施方案里面写采取了何种模式,但权属不清晰,对这部分内容有所回避,甚至有些规定是矛盾的,时而说是政府的,时而又说是项目公司的,这样就会给这个项目的融资带来很大的问题,银行看到资产权属都不明确,怎么能给项目提供资金?
杨关善律师强调,这个问题很重要,包括了很少有人考虑到的这个风险,即在项目运营过程中,项目形成的资产如果全都是你的,那么如果因为政府所形成的债务,发生的纠纷不至于查封你的资产;如果采取BOT的模式,投资是你的,融资是你的,形成的资产是政府的,你虽然占有二三十年的时间,由于它这个产权是归政府,那么在这期间发生债务纠纷的话,有可能把你运营的资产查封。这个例子说明,选取哪种模式绝对不是随意的,一定要有这些考虑,项目适合哪种模式就采取何种模式。
另外一个划分标准,一般界定为PPP项目是经营性项目, 是使用者付费的,另外它还是准经营性项目,例如高速公路收费,光靠使用者付费满足不了所使用的成本,在这个情况下,政府会给一定的补贴,它介于二者之间。第三种是非经营性项目,运营不能向使用者收费,比如说市政道路,市政道路建设不存在使用权的问题,这个由政府全付费,只有政府在支付, 说明并不是所有PPP项目能通过运营获取运营收入,一些是通过政府来付费的。政府来付费完全可以做PPP项目,就是这个概念。
这是PPP项目交易结构,核心就是要成立项目公司,由这个项目公司作为项目的投资、运营、建设主体。项目公司一般情况下,是由政府制定的出资代表和社会资本方共同出资组建,但是这点不强求,有可能一个项目不设项目公司,有可能这个项目公司完全由社会资本方投资形成,PPP项目并不是非得设定项目公司不可。对此,杨关善提出,应该考虑如下问题:如是否要设定项目公司、要考虑哪些因素?是否要隔离风险,要它独立承担责任?是否要通过这个公司来进行融资,以及社会资本方的贡献等因素。
关于设不设项目公司: 如果设立,政府要不要投资?政府出资的话也不能控股,占股不能超过49%;如果政府控股占大股的话,引入社会资本意义就不大。成立项目公司,项目公司和政府指定的实施机构来签订项目合同,这是一个比较复杂的项目交易结构。
杨律师随即展开PPP项目的流程图,包括项目识别、项目准备、项目采购、项目执行到项目移交整个流程:
PPP发展现状
谈到PPP项目的发展现状,杨关善律师表示,从2013年、14年推行PPP模式,实际上是为了实现简政放权,这里贯穿了一个理念,即专业的人做专业的事。根据PPP合作中心《第五期季报》数据显示,截至2016年12月末,全国入库项目共计11,260个,投资额13.5万亿元。其中,已签约落地1,351个,投资额2.2万亿元,落地率31.6%。
所谓的落地就是经过前期的这一系列程序,政府方式和社会资本方签署了项目合同。没有落地就说明,最后社会资本没有把这个项目合同签下来,还在谈判,没有成立项目公司,那么这个项目就不可能进入一个建设阶段。由此可见,项目落地率非常低,这确实是一个老大难问题。
二
PPP领域存在的十大问题
杨关善律师坦言,以下介绍的关于PPP领域存在的十大问题,政府、企业和律师都有共同的认识,并非虚言,而是实实在在存在的问题。如果能清楚这十大问题,就能把PPP领域的乱象掌握,知道乱象就知道如何规避风险了。
第一个问题就是“上位法缺失,下位法冲突”,这是指PPP项目到现在还没有统一的立法,只有一部部门规章——《基础设施和公共事业政府和社会资本暂营办法》。这就导致在PPP模式推行的过程中,财政部和发改委都在推行,两方从2016年6、7月份之前分别牵头立法,分头做,都在建立各自的专家库、机构库,形成一系列的PPP项目的相关文件,造成归口不一致,这就广受诟病。随后,国务院常务会议决定两家分工, 财政部负责公共服务领域的PPP,发改委负责传统基础设施的PPP。但实际上,两个领域严重交叉,两家又分别发文,把立法的权利也交由国务院法制办统一进行立法,试图形成立法统一,但仍然没有统一,造成财政部和发改委之间的文件冲突打架,导致在具体操作中,企业、律师事务所等参与机构无所适从的情况,这是大家公认的问题。如果从法律规定上都有冲突,风险可想而知。
第二,就是配套政策亟待完善,PPP项目涉及税收、 土地、 价格、 融资等多方面,在各个方面不配套情况下,如何保障这个项目的实施也是个问题。
第三,片面追求投资和GDP增长, PPP模式的使用范围被泛化。如何识别是真PPP还是假PPP。在实践中,地方政府片面追求GDP,大量采取PPP模式,但它是否适合、应该采取PPP哪个具体的模式,这个形式被泛化了,很多不适合的项目也大量采用此类模式,这就必然导致PPP模式泛化。
第四, 假借PPP项目搞融资。这个问题非常可怕,大家可能听说过,某市地铁8号线项目,三家银行组成联合体,投标PPP项目。财政部下通知责令该省财政厅调查,通知里面说风险分配不公。其实这个说法是非常模糊的,这实际上是一种变相搞融资的形式,三家银行联合体投标,他们投标以后,并不是由三家银行和政府指定的投资公司或者实施机构来签协议,而是三家银行又设立了一个基金,由这个基金和政府指定的公司来签订合同,我不知道银行和基金他们自身对PPP有没有投资管理能力、有没有建设管理能力、有没有运营管理能力,让人不得不质疑,纯粹是资金砝码,而帮助我们判定他们确实是属于变相融资的依据是什么?和三家银行合作的,政府指定的投资公司是谁?政府指定的代表方自身恰恰有建设和运营能力,而引入的社会资本方是没有这个能力的,他们的优势是资金,如果分析其交易框架的话,显而易见是变相搞融资。当然,财政部调查的结果拭目以待。
第五个问题:前期准备工作不足。在PPP项目推进过程中,政府的长官意志和行政命令还是非常强势的,比如何时招标工方,何时开工建设。其中存在很多问题,比如,实施方案的编制是一个核心问题。一个项目要进行采购社会资本,签署项目合同,政府批准实施方案。但是有些很大的项目,竟然在没有编出实施方案的情况下,更没有政府的批准下,招标社会资本。如果一个项目没有如何开展PPP的具体实施方案,会造成什么后果?与中标候选人长期谈判无果。作为社会资本、客户,企业有其自身的考虑和策略。即使没有实施方案,先投标占领先机,使其他企业失去和政府谈判的机会,在这种情况下和政府博弈,这就是企业考虑的问题。这样一来,原本很强势的政府也陷入了被动。所以,一定要扎扎实实地推进前期的准备工作,提高项目落地率。
此外,民营资本参与受阻,参与热情不高,持观望态度,社会资本退出机制,有待完善。这个问题很严重。在市场测试、采购之前,政府想了解企业对项目的要求、条件,于是,定向的向一些大型的国企发了通知,通知里明确仅限于国企,投标仅限于国企。可见,政府部门表示没有意愿和民企合作,政府选择央企,是因为需要承担的责任小。如果央企造成了项目的损失,也是资金、财产“从左手到右手”,都是国家的,不至于承担多大的责任。但与民企合作,增加了承担责任的风险。随之而来的,就是地方政府部门设置高额保证金、注册资本、银行存款等“隐性门槛”。于是,造成了民营资本进入困难。
还有问题:规避采购环境竞争,串通投标现象严重。确认判断程序战线过长,且对招投标文件多有实质性修改,这都是很严重的问题。在接受委托时,包括为政府服务,或者为社会资本方服务,约定了费用,然而等进入谈判环节,发现谈判期间介入了很多人,拖延了谈判时间,导致最初的报价过低。更大的问题是由于前期准备工作不足,招标文件不完善。于是,在进入谈判环节以后,对实质性条款进行修改。但是招投标法规定,只可以对细节进行谈判,对实质性的条款绝不可以谈判。如果对实质性问题谈判,造成的无效后果,可能发生在建设环节、运营环节,当出现矛盾时,如果其他投标人提出无效,不但有损名誉,项目也可能因此停止。这些问题都会在实践中给律师造成风险。
三
PPP项目的获取方式及法律风险
杨关善从律师的角度,如何拿PPP项目的服务业务?第一种方式,律师事务所协助PPP咨询服务机构获取项目,就是政府在采购咨询服务机构时,直接采购律师、法律顾问。直接采购综合性服务的比较多,主要途径是,律师事务所和咨询服务机构签一个协议,律所提供业绩,团队组成给予支持,咨询服务机构拿下项目后,再把法律业务交给律师。在政府采购PPP资助机构时,律师事务所的业绩、团队组成等会成为很强的竞争力。
第二种方式是律师与PPP咨询服务机构组成联合体获取项目,但需要政府允许组成联合体。两种方式相比,由咨询机构拿项目,风险都在咨询机构,而律师承担的风险就仅仅局限于法律部分。尽管这种方式律师费稍低,但是风险有一个防火墙。而第二种方式,有可能需要双方承担连带责任。由于咨询机构的服务不到位而造成的问题,律所除了承担因法律产生的问题以外,还可能对咨询机构造成的问题产生连带责任。
第三种方式是律所直接与业主方签署法律咨询服务合同,这是非常理想的方式。直接对接政府,跟政府签合同,虽然费用相对高一些,而且承担的风险仅仅局限于法律服务,但不会和咨询机构产生连带责任。
第四种方式就是律所获取综合PPP咨询业务,再将非法律咨询业务分包给相关机构,律所直接获取综合PPP咨询业务,就等于是取代了咨询机构。这种方式不建议采用。专业的人做专业的事,律所的专业能力就是法律服务。如果说律所提供所有法律咨询服务,再将非法律业务分包给其他机构,那么对政府承担责任时,律所就要承担全部责任。特别是当分包商没有能力承担责任时,律所的风险太大。律师法决定了律师事务所从事的业务只能是法律业务,而不可能做其他任何非法律业务。过程中,大家会遇到很多政府、咨询机构提出的不合法的,不合理的要求时,律师应当出具正式的法律意见书,或者以邮件的方式写出法律意见,即使对方不采纳,也留下了已经给予提示的证据,这是一种自我保护的方式。
针对以上四种PPP 项目获取方式,杨律师推荐“律所直接与业主签署法律咨询服务合同“和“律师协助咨询机构获取项目以后,由咨询机构将法律业务分包给律所”这两种方式;不赞成业务分包,如果分包,律所要为分包的项目承担全部责任,风险不可控。
四、律师为PPP项目提供法律服务的途径及范围
以下是律师在PPP项目各个阶段的介入方式,以及提供法律服务的途径及范围:
杨关善律师根据提供法律服务范围的不同,例如政府方、社会资本方、项目公司方三个不同的视角介绍了不同的指引:
律师提供法律服务的范围——政府方
律师为政府方提供法律服务时,在业务方面,担任政府方的法律顾问,给政府提供服务,可以从项目识别阶段介入,一直到项目落地。还可延伸到项目建设运营期,给政府方提供服务,来代表政府方对整个项目实施的法律问题进行把关、咨询。
根据需要开展项目前期法律尽职调查,出具法律尽职调查报告,提出项目程序性问题、法律风险和解决措施建议;参与项目物有所值评价、财政承受能力论证以及实施方案的编制提供法律咨询、论证意见,必要时出具法律意见书,在业主或政府部门召开论证会时,出席会议并提供法律意见;为项目涉及的PPP具体模式、采购方式、融资设计、税务筹划、征地拆迁和补偿、土地取得和使用方式、股权结构、法人治理、风险分配、付费机制、退出机制、争议解决机制等重点、难点事项提供法律咨询和论证意见,必要时出具法律意见书。
律师提供法律服务的范围——社会资本方
作为社会资本方的律师,当社会资本方协发起 PPP 项目时,事先要与政府把相关的合作协议签好,避免政府在发起 PPP 项目的资本方完成前期的准备工作后又实行项目招投标, 这样不利于发起 PPP 项目的社会资本方,律师在协议中要明确列出中标后的权利义务以及未中标时,前期工作的补偿事项。
如果项目由社会资本方发起,律师在发起阶段就可以介入。如果项目由政府发起,律师在政府采购之前,政府与社会资本方互访的阶段就可以介入。在这个阶段,政府和社会资本家签订框架协议,律师就需要把好关,框架协议可以约定但是不能违反招投标法。更多的阶段是社会资本方从编制投标文件,参与谈判,签署项目合同,成立项目公司时介入,这样律师参与的更深入。
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