来源 / 东方早报 作者 / 徐向东 系PPP资深律师
五、项目公司能否获得PPP项目的土地使用权？ |
PPP项目公司能否获得PPP项目的土地使用权，如何获得？这是中国PPP项目实践中最说不清楚的一个问题。
比如，某市同一时期，有两个PPP项目运作。一个是自来水供应项目，一个是污水处理项目。两个项目均通过公开招投标方式进行，项目公司均为外商投资有限公司，前者是中外合资有限公司，后者是外商独资有限公司。按照政府与项目公司签署的《特许权协议》约定，“甲方应确保有权土地管理部门在生效日期前与项目公司签订《土地使用权划拨合同》，以确保在整个特许期内，项目公司以划拨方式取得项目场地土地使用权，有权为本项目之目的合法、独占性地使用项目场地，并以获得土地使用权证为证明”。
经过10年的漫长工作和等待，污水处理项目的项目公司，终于得到了划拨土地使用权证。而自来水项目的项目公司却无法得到土地使用权证。对此，该市国土管理部门的答复是：“若确定项目用地主体是国有企业，以非营利方式运营，经批准后，其用地可按划拨方式供地；若确定项目用地主体为外商投资的特许经营单位，应依规办理土地有偿使用手续，可选择土地出让或土地租赁方式办理用地手续”。可是，为何污水处理项目能得到划拨土地使用权证，相关部门却无法给出理由。
根据《中华人民共和国土地管理法》第54条，城市基础设施用地和公益事业用地，经县级以上人民政府依法批准，可以以划拨方式取得。由此，可以理解，PPP项目中的大部分用地，均可以采取划拨地，但实践中却不是如此。
2001年10月22日国土资源部发布的《划拨用地目录》规定，对国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地项目，可以以划拨方式提供土地使用权。对以营利为目的，非国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地项目，应以有偿方式提供土地使用权。
那么，PPP项目究竟是否属于以营利为目的的项目？是否可以划拨？各地的操作和认识均不统一。
对PPP项目用地而言，如果用地是通过出让方式取得，则可能的出让方式有招拍挂及协议出让，但协议出让有明确的程序性限定，根据《协议出让国有土地使用权规定》第3条：出让国有土地使用权，除依照法律、法规和规章的规定，应采用招标、拍卖或挂牌方式外，方可采取协议方式。协议出让属于控制比较严的出让方式，其有相应的前置条件。而即使满足了协议出让的前置条件，也未必能一对一协议转让，因为同样根据该规定第9条：（即使是协议出让地，如果土地供应计划公布后）在同一地块有两个或两个以上意向用地者的，市、县人民政府国土资源行政主管部门应当按照《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》，采取招标、拍卖或挂牌方式出让。
根据中国现行法律，通过招标、拍卖、挂牌等方式获取土地，必须严格执行《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》、《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范》规定的程序和方法。市、县国土资源管理部门实施招标拍卖挂牌出让国有土地使用权活动，可根据实际情况自行办理，指定或授权下属事业单位具体承办，委托具有相应资质的交易代理中介机构承办。
显然，国有土地使用权的招标拍卖挂牌，与特许经营权的招标，是两条线。获得特许经营权，并不能保证项目公司获得土地使用权。授予项目公司特许经营权的招标，能否与土地使用权的招标拍卖挂牌程序统一呢？
当前的实践中，很多项目公司基本没有获得项目所占有的土地的土地使用权，进而影响项目公司对项目资产的所有权，一方面影响项目公司的融资方式和能力，另一方面，PPP项目投资额都比较大，如此巨大的投资，最后的资产却不是自己的，一定程度上也挫伤投资人的积极性。国家层面的法律是否可以对PPP项目的土地使用权实行特殊政策，以促进PPP项目的发展？
如果国家层面不鼓励利用土地的增值进行融资，是否可以学习国外的做法，以1元钱将土地使用权出让给PPP项目公司，保证项目公司对项目资产的所有权。在未来项目转让时，再以1元钱收回土地使用权？
六、项目公司能否拥有PPP项目设施的所有权？ |
项目公司在建设和运营期间是否拥有项目设施的所有权？
按照国家计委、电力部、交通部于1995年8月21日发布的《关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》，“在特许期内，项目公司拥有特许权项目设施的所有权，以及为特许权项目进行投融资、工程设计、施工建设、设备采购、运营管理和合理收费的权利，并承担对特许权项目的设施进行维修保养的义务。”
而按照财政部2008年8月7日发布的《关于印发企业会计准则解释第2号的通知》要求，BOT业务所建造基础设施不应作为项目公司的固定资产。即，项目公司的收入应确认金融资产或无形资产，项目设施不能固定资产化。
在这方面，PPP项目的实践也很混乱，有些PPP项目特许权协议约定，项目公司可拥有项目设施的所有权，有些却约定项目公司没有所有权。
对项目公司拥有项目设施所有权的PPP项目，在税收方面又不可避免存在双重征税的问题。如国家税务总局并没有出台针对BT模式的统一规范，这使得BT项目在税收征管中缺乏明确规定，主要表现在对投融资方的营业税双重征税问题。比如，按照现行法律规定，在建设过程中，投资人就工程建设合同已缴纳营业税，而在向政府移交项目时，项目还要针对资产移交，再次缴纳营业税。又比如，如果是有偿移交、项目公司拥有所有权的BOO（建设-拥有-运营）项目，在移交时，是否需要缴纳相关税费？这些均没有明确的法律规定。
个人认为，项目公司不拥有项目设施的所有权，是不合理的。这不仅限制了投资人在长达20-30年的周期中对项目的所有权，还严重影响了PPP项目的融资能力，挫伤了投资人参与PPP项目的积极性与热情。
七、PPP项目如何融资？ |
以环保项目为例，据初步统计，2013年环保行业共披露融资案例29个，融资金额仅为3.42亿美元，创下近5年的新低。目前支撑中国环保产业的投融资体系，存在金融工具单一、融资成本过高等问题。
当前PPP项目的融资方式主要是商业贷款。过度依赖以商业银行为主导的间接融资，利率过高，周期过短，难以适应大多数PPP项目收益低、周期长的特点。
国际PPP项目经常采用项目融资方式。但中国目前尚未建立项目融资的金融服务体系，难以实现以项目未来收入和资产为质押的银行贷款。虽然银监会发布了《项目融资业务指引》，但实践中，以项目未来收益和资产为担保的项目融资方式非常少见。有人统计，中国目前已有5000多个PPP项目，真正采用项目融资方式的不超过10个。而且项目公司是否拥有项目设施的所有权，也影响着项目的融资。
按照2009年7月18日中国银监会发布的《项目融资业务指引》（银监发〔2009〕71号）第3条的规定：“本指引所称项目融资，是指符合以下特征的贷款：
（一）贷款用途通常是用于建造一个或一组大型生产装置、基础设施、房地产项目或其他项目，包括对在建或已建项目的再融资；
（二）借款人通常是为建设、经营该项目或为该项目融资而专门组建的企事业法人，包括主要从事该项目建设、经营或融资的既有企事业法人；
（三）还款资金来源主要依赖该项目产生的销售收入、补贴收入或其他收入，一般不具备其他还款来源。”
而《项目融资业务指引》第11条规定，贷款人应当要求将符合抵质押条件的项目资产和/或项目预期收益等权利为贷款设定担保，并可以根据需要，将项目发起人持有的项目公司股权为贷款设定质押担保。
那么，在实践中，如果项目公司不拥有项目资产的所有权，基本不可能为贷款设定担保，如何抵押或质押？
而另一方面，按照原国家计委、原电力部、交通部于1995年8月21日发布的《关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》规定，以及1997年4月16日原国家计委发布的《境外进行项目融资管理暂行办法》来看，外商投资的特许经营权项目资产对外进行抵押和质押，是被允许的。那么，内外项目的待遇差别，是否可以取消？
PPP项目具有投资额大、回报稳定、现金流好、经营期长等特点，最适合建立产业投资基金。但目前中国没有产业基金法，如何操作才不违法，是令人经常困扰的问题。政策的限制，难以在短期内突破，这在一定程度上限制了投资人的融资渠道，进而限制PPP的发展。
其实，环保行业早已使用这种模式，但并不普及。若能推广这种收费权质押的融资模式，对PPP项目应是一个利好消息。
八、PPP项目能否采用EPC总承包的工程建设管理模式？ |
对PPP项目，项目公司或投资人一般倾向于采用国际上通用的EPC（Engineering Procurement Construction，设计-采购-施工）总承包模式来进行工程建设管理。EPC总承包模式，也称作工程总承包，对建设的总价和最终完工日期都有明确约定，工程建设承包商承担全部建设风险。这种做法对PPP项目的风险进行了有效的转移和划分，故而得到了项目公司/投资人的青睐。
然而在中国，实行EPC总承包的法律、法规和政策不完善不健全，这成为该种模式在我国应用的障碍。
1998年3月1日起施行的《中华人民共和国建筑法》，从法律层面对EPC总承包做出了一些原则性规定，国家发展和改革委员会、建设部等部门发布、2003年8月1日起施行的《工程建设项目勘察设计招标投标办法》，以及建设部《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》、《关于工程总承包市场准入问题说明的函》、《关于工程总承包市场准入问题的复函》等一系列文件，都涉及EPC总承包的事宜。《建设项目工程总承包管理规范》作为国家标准，已于2005年8月1日开始施行。住房和城乡建设部、国家工商行政管理总局也于2011年9月7日印发了《建设项目工程总承包合同示范文本）》（GF-2011-0216）（试行）》的通知。但这些仅是一些初步的、简单的规定，没有上升到国家法律层面，没有系统、全面的法律体系，可操作性不强，难以实施。
在实践中，采用EPC总承包的方式，主要存在如下问题：
EPC的合法性问题
按照原国家计划委员会2001年6月18日发布的《工程建设项目可行性研究报告增加招标内容和核准招标事项暂行规定》第4条，在项目可行性研究报告中增加的招标内容包括：
建设项目的勘察、设计、施工、监理以及重要设备、材料等采购活动的具体招标范围（全部或部分招标）；拟采用的招标组织形式（委托招标或自行招标）；拟采用的招标方式（公开招标或邀请招标）。
按照该规定，招标内容核准时，是按照建设项目的勘察、设计、施工、监理，以及重要设备、材料等采购活动分项内容进行填写和申报的，核准也是按照分项内容核准，并不适用对采用EPC总承包商的招标方式的申报和核准，这造成实践中依照核准的招标方案，无法进行EPC总承包商的招标，其存在能否被政府部门认可、被审计部门确认的风险。
同时，EPC总承包商招标在什么招标平台进行，没有明确的法律规定。EPC总承包商如果选定，是可以直接委托，还是必须招标？也并不清楚。
依照住房和城乡建设部2014年6月25日发布的《建筑工程施工许可管理办法》规定：应申请领取施工许可证的建筑工程未取得施工许可证的，一律不得开工。
如果EPC总承包商中有施工单位参与，为保证获得施工许可证，避免二次招标和人力、物力浪费，必须在建设部门的招标平台进行招标。但个别建设部门又按照施工总承包招标的规定来要求EPC总承包商招标，造成尴尬困境。
谁可以承担EPC总承包工作？
根据国际上EPC总承包的理论和已有实践，承担该工作的主体和方式如下：
（1）综合公司单独承包：具有勘察、设计、采购、施工综合功能的工程公司，分别取得勘察、设计、施工总承包资质后，在资质等级许可的工程项目范围内开展各种方式的工程总承包业务。但在中国的实践中，拥有全部资质的公司很少。
（2）联合体承包：工程勘察、设计、施工企业组成联合体，在资质等级许可的工程项目范围内，对工程项目进行各种方式的联合总承包；
（3）设计企业单独承包：取得相应资质的设计企业，在资质等级许可的工程项目范围内，开展各种形式的工程总承包业务，但工程的施工应分包给具有相应施工承包资质的企业承担；
（4）施工企业单独承包：取得相应资质的施工总承包企业，在资质等级许可的工程项目范围内，开展工程采购-施工总承包业务。但工程的设计应分包给具有相应设计资质的企业承担；
尽管建设部《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》指出：凡是具有勘察、设计资质或施工总承包资质的企业都可以在企业等级许可的范围内开展工程总承包业务。但现实中，仍然存在法律效力和实际推进力度不够、影响范围不大的问题。
而且，中国的实践经常把EPC总承包与施工总承包混淆，强制要求EPC总承包联合体中必须有施工企业参与或组成，按照施工总承包招标的规定，来要求EPC总承包商招标。
如果上文的精神和原则能得到充分和有效的贯彻和执行，必将促进中国EPC总承包的发展，也间接促进中国PPP的发展。
九、风险如何分担？ |
PPP项目经历的时间长，参与方多，各方关系错综复杂，风险贯穿于项目的全过程。PPP模式能否成功，很大程度上取决于：能否辨识各种风险，并合理分配给参与方共同分担。
目前，国内PPP项目的风险分担机制严重不完善。主要表现在：经常是投资人要承担最低保证供应量、政府迟延支付、法律变更的风险，而政府却反而承担了项目不能完工建设、停运的风险。如某垃圾焚烧发电厂BOT项目特许权协议谈判过程中，政府拒绝保证每日生活垃圾的最低供应量，致使谈判陷于僵局。
更有甚者，有的地方政府认为，PPP就是政府不承担任何风险，风险全部由企业来承担。这种误解严重挫伤了企业参与PPP项目的积极性和热情。
PPP模式中，应考虑政府和投资人风险的最佳应对、最佳分担，将PPP项目的整体风险降为最低。对政府而言，应用PPP模式不是把所有风险都转移给投资人，而是要考虑效率，因为对其没有管控能力的风险，投资人会索要更高的价格；对投资人而言，不能把承担更多风险作为获得更多回报的机会，要考虑自身承受力。要坚持“谁最能控制风险，谁最能得到收益，谁的管控成本最低，谁就承担风险；风险也可以共同分担”等原则, 明确政府和投资人各自应承担的责任和义务，既充分保障投资人的合法权益，增强投资者的长期信心，也要提高效率，保障政府和社会公众的利益。实现社会效益和经济效益的合理匹配。
对风险分担，财政部走出了令人可喜的一步。财政部发布的《关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》（财金[2014]76号）中明确：“注重体制机制创新，充分发挥市场在资源配置中的决定性作用，按照‘风险由最适宜的一方来承担’的原则，合理分配项目风险，项目设计、建设、财务、运营维护等商业风险原则上由社会资本承担，政策、法律和最低需求风险等由政府承担。”
十、监管依据和立法原则？ |
监管
PPP模式中，投资人追求的主要是经济利益，政府追求的是公共服务。在政府监管不到位的情况下，投资人出于节省成本的考虑，很可能会影响服务和产品质量。因此监管必不可少。
当前PPP项目监管的主要依据，是原建设部2005年发布的《关于加强市政公用事业监管的意见》和2004年的《市政公用事业特许经营管理办法》，其中虽提出从市场准入、完善特许经营制度、运行安全、产品与服务质量、价格与收费、成本等方面进行监管，但由于先天不足，没有实施细则，实践中可操作性不强，基本形同虚设。
如以上《办法》提出，对获得特许经营权的投资人，应至少两年进行一次经营情况的中期评估。而在PPP实践中，基本上无评估，或在五六年之后，有一个简单的评估。而地方性法规对监管也只做出概括性或笼统性的规定，并未涉及监管过程中责任的分担及相应法律后果的承担，这让在现实中真正实现监管成为空中楼阁。
谁是PPP项目的监管部门，是否需要一个统一的机构负责？实际上，实践中经常碰到的问题是，要么没有部门进行监管，要么所有部门都参与进行监管，比较混乱，实际上最后没有任何部门来负责。监管应是PPP立法中的重要内容之一。
立法
在2013年11月2日中国共产党第十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中，提到特许经营且与PPP相关的说法，共有3处：
（1）准确界定不同国有企业功能。国有资本加大对公益性企业的投入，在提供公共服务方面做出更大贡献。国有资本继续控股经营的自然垄断行业，实行以政企分开、政资分开、特许经营、政府监管为主要内容的改革，根据不同行业特点实行网运分开、放开竞争性业务，推进公共资源配置市场化。进一步破除各种形式的行政垄断。
（2）支持非公有制经济健康发展。非公有制经济在支撑增长、促进创新、扩大就业、增加税收等方面具有重要作用。坚持权利平等、机会平等、规则平等，废除对非公有制经济各种形式的不合理规定，消除各种隐性壁垒，制定非公有制企业进入特许经营领域具体办法。
（3）推进城市建设管理创新。建立透明规范的城市建设投融资机制，允许地方政府通过发债等多种方式拓宽城市建设融资渠道，允许社会资本通过特许经营等方式参与城市基础设施投资和运营，研究建立城市基础设施、住宅政策性金融机构。完善设市标准，严格审批程序，对具备行政区划调整条件的县可有序改市。对吸纳人口多、经济实力强的镇，可赋予同人口和经济规模相适应的管理权。建立和完善跨区域城市发展协调机制。
按照《中央有关部门贯彻落实党的十八届三中全会（决定）重要举措分工方案》，财政部是落实“允许社会资本通过特许经营等方式参与城市基础设施投资和运营”改革举措的第一责任人。据此，财政部提出PPP模式，并开展了一系列工作，如设立政府和社会资本合作（ppp）工作领导小组，编制PPP操作指南、合同指南等。
而发改委作为《基础设施和公用事业特许经营法》的责任单位，提出特许权的概念，也是有渊源的。前面说过，最早提出“特许权”概念的法律规范性文件的，是原国家计委与原电力部、交通部在1995年8月21日发布的《关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》。同时，原建设部在推进市政公用事业市场化改革时，也使用特许经营权的概念。因此，从PPP项目的实践看，授予特许权、特许经营权早期已在很大程度上，成为PPP的代名词。
但自《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》通过以后，发改委已不能再依照从1995年开始的项目实践思维模式考虑立法问题了。必须清楚，这个《基础设施和公用事业特许经营法》应包括上述规定的三种情况，而不应只是其中一种——如仅限于第二点，制定非公有制企业进入特许经营领域的具体办法。该法应是一个综合性的法律，不仅包括非公有制企业，还应包括国有企业等。
必须清晰发改委和财政部的立法界限，否则容易造成类似《招投标法》和《政府采购法》持续长达12年之久的分歧。
如前所述，各个政府部门给出的PPP定义没有实质性区别。从实践角度，严格区别特许经营和PPP，反而不利于PPP的扩大发展。因此，本人支持发改委和财政部要统一立法的观点，无论是PPP法，还是特许经营法，应当是同一个法律。这样既承继历史沿革，又有创新发展，对促进中国PPP的良性和蓬勃发展有好处。
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