中东海湾区域太阳能发电PPP项目中的几个法律问题
文/贾怀远[1] ，授权自：国际投资与国际工程
一、项目背景
中东海湾六国是著名的石油产区，由于其特殊的地理位置，光照时间与强度，使得太阳能的开发利用具备得天独厚的优势。海湾国家也正在通过增加太阳能发电的份额，以此调整自己的整体能源结构和比例。
对此，在阿联酋、阿曼、卡塔尔早已掀起太阳能发电热潮，不仅仅如此，今年4月17日，彭博社报道，沙特宣布，作为500亿美元的新能源发展计划的一部分，未来10年内将推出30个太阳能和风力发电项目，以增加国内发电量和减少石油消费。
沙特太阳能项目
二、海湾区域PPP项目特点
1. 项目PPP属性
海外区域的太阳能发电项目一般由该国家的水电局负责招标，明确规定东道国在将来成立的项目公司中占有51%的股权[2]，投标者将占有49%的股权。从股权的性质而言，这是一个典型的以BOT为运营模式的PPP项目。
在国际的PPP项目中，这种股权比例的安排在很多东道国中比较常见，根本原因是取得对项目公司的控制权，既有吸引外资，对项目公司收益分享的考虑，也有对涉及到本国民生行业的控制考虑。这种股权安排对中国目前比较火热的PPP亦有参考作用。
2. 投标者联营体
由于海湾国家的财力以及太阳能开发的天然优势和巨大潜力，吸引了全球各行各业中的顶级公司。
为了解决多家公司强强联合的竞争局面，也为了便于管理和控制将来的项目公司，海湾国家一般设计出新的公司组建模式，即：任何两家、或者多家公司均可以组建联营体投标，但是，不论几家公司组建的联营体中标后，都将成立一个SPV公司，以该SPV公司作为唯一的股东，与DEWA组建51% vs 49%的项目公司。通过这种模式，DEWA将大幅度减少在将来的项目公司中面对多个公司的局面。
3. SPV公司治理
鉴于海湾东道国对项目公司股东的要求、项目公司的股权比例、管理职位等一系列公司治理内容已经确定，这就使得联营体各方在SPV中的股权、特别是SPV公司中的职位、表决权、通过SPV在项目公司中的话语权的争夺变得非常敏感而重要。
如果在SPV中，投标者不能充分地争取到实质性的权利，特别是通过SPV在项目公司中的职位、表决权，那将意味着，尽管是投资者，但完全被“淹没”在SPV中，面对将来的项目公司，只能是望洋兴叹。
对于这种权利的把控、谈判的能力、以及最终争取到的权利，充分体现了一个企业能否在国际的投资舞台上驾驭自己，并实质性地参与到最终的项目公司管理中去，特别是在与国际上有着丰富投资经营的著名投资公司联合时。这是中国公司所面临的一道门槛，而且是必须跨越的门槛。
4. 投资者的多重角色
在国际投融资项目中，由于项目内容复杂，从前期的勘探设计、可研报告、财务模型、技术法律咨询、融资牵头人、设计、采购和施工、到后期的运营，甚至是各方人员在项目中不同阶段的报酬，均涉及到投资各方的切身利益。更加之，联营体各方均为国际著名投资公司，自己在世界各地的子公司众多，所以，利用自身的话语权与控制权，尽可能地将这些机会分配给自己的子公司是“合理地咱有利益”方式。
对于中国公司而言，我们一般传统的做法是将自己的集团视为一个整体，对于自己的工作范围内的工作，由自己准备投标所需的各自资料和技术支持，只有在无法区分的费用部分，按照各方的参股比例负担。
目前的国际公司为了能够尽可能地从所开发的项目中占有利益，则采取不同的策略，首先将项目中的很多工作细化，然后整个项目中能够分离出去的工作，聘请自己的子公司由联营体付费完成，自己则摇身变为一个项目文件的组织者和牵头者。
另外，通过股权和国际投资经营优势，占有SPV和项目公司中的关键职位，尽量控制整个项目，并借机将自己管理职位的待遇大幅度提升。
5. 一致行动事项
一致行动事项在公司治理中是非常普通的一个环节，但是，如想在实践中做到收放自如、恰到好处，既能让其他合作伙伴接受，又能实质性地控制大的风险，的确是一件不容易的事情。
这些事项一般涵盖公司对外担保、对外对内借款、股东和董事的权限、公司的经营范围、子公司的设立与股权处置等，多达几十项；特别是在涉及项目公司运营的几个主要协议的变动和修改上。
从这些细节的把握和谈判中，往往体现一个公司的国际投资经验、谈判技巧与风格。
6. 国际合作伙伴的多样性
海湾各国富甲天下，来自世界各著名公司地的精英在这里展示才华，然而，商务谈判最能体现不同文化、风格、投资思路等。比如：美国人谈判比较彪悍，强加于人的风格比较明显，擅长通过合同条款将其他各方牢牢锁死；英国人尽管表面上温文尔雅，通过温和的谈判和复杂的合同条款暗地里将对方套住；阿拉伯人的谈判技巧其实更胜一筹，他们对合作伙伴非常热情的同时，很快将你的价格杀到骨子里。
对此，我们中国的企业需要反思，很多失败的项目，哪怕有一丝这种理念，都不至于损失的无法想象。
7. 开发协议全方位安排
由于我们中国的企业，特别是国企在投资审批以及国内相关机构的严格要求，为了通过层层审批，往往采取以下步骤：前期接触---签署MOU---签署FrameworkAgreement/Joint Development Agreement---签署股东协议---成立项目公司等等。
而目前国际上在项目投融资领域比较流行的是通过前期一个JointDevelopment Agreement，将各个投资方项目开发前期、SPV和项目公司中各方的权利义务、工作范围、费用负担，到工程建设期间的报价、管理及合同条款，再到后期的运营与维护的报价、管理及合同条款，包括最后的项目移交，全部约定清楚。
这种协议安排，尽管前期的工作量巨大，谈判时间长，过程艰难，但，通过一个协议将整个项目约定清楚，从勘探开发、所有相关公司的设立、工程设计采购施工、运营维护到最后的移交，从头到尾一目了然。
8. 股权锁定期
海湾国家是一个投资热土，但是也是各种资本“捞一票就走”的思维定式，聪明的阿拉伯人为了克服和防止这种来如洪水撤如闪电的投资，对所投资的项目采取了股权限制转让的方式，比如：投资方中标后，在未来的十年内只允许在投资者本公司内转让，不允许股权向任何除了投资者、投资者母公司子公司以外的任何第三方转让，十年后，如果转让股权，亦将取得东道国水电局的许可。对此，该期限比中国国内的PPP股权锁定期要长。
9. 电价特色
例如2016年11月29日DEWA与阿布扎比未来能源公司（Masdar）签署的该工业园第三期800WM的PPA，成交价格为0.29美分/KWh，创造了历史上最低的光伏价格。本项目又以开标出0.94美分/KWh的低价挑战极限。
不断挑战价格极限是阿拉伯人孜孜追求的目标，所以，不论是哪个公司拟在海湾六国成功，挑战电价极限是中标前重点考虑的问题之一。
贾怀远律师在迪拜CSP光热发电PPP项目现场考察照片
三、外国投资的法律保护
海湾六国的基本法律是伊斯兰法，伊斯兰法是不同法律原则的集合体，这些法律原则源自不同的法律渊源，其中最主要的法律渊源是《古兰经》和圣训（先知穆罕默德的言行），但是，在法律适用方面，阿联酋迪拜是最为开放并与英国法律直接对接的国家。所以，要注意以下法律风险：
1. 公司法对股权的限制
根据多数海湾国家《公司法》的一般规定，除了在自贸区注册的公司以及当地公民所从事的商业活动外, 成立公司须有一个或多个当地居民合伙, 而且当地人在公司资本中所占股份不少于51%。
对于当地人在公司中占有的51%的股权以及与股权相关的各项权利义务，诸多私人公司通过协议，以给予保费的形式解决了风险，但类似于PPP这种项目，与海湾国家官方的/国有的公司成立合资公司，仍然需要严格按照51% vs 49%地方模式进行，很难有变通。即，公司在最终重大决策权仍在阿拉伯人一方。
2. 争议解决
对于商务合同的争议解决条款，特别是涉及到国际因素的商务合同，一般均可以选择国际仲裁，以顺应国际主流争议解决模式。
目前在海湾区域，有两个主要的仲裁中心，都在迪拜。一个是国际迪拜国际金融中心-伦敦国际仲裁庭联合仲裁中心，成立于2008年，本质上是DIFC和伦敦国际仲裁庭的联合体。另外一个是迪拜国际仲裁中心，前身是1994年创立的“商业调解和仲裁机构”，目前迪拜国际仲裁中心是自主的、永久的、非赢利的。
但是，国际的大型投资公司似乎倾向于在英国或者欧洲的其他仲裁中心解决争议，已彻底摆脱阿拉伯因素。
3. 双边条约
中国与海湾六国均签署有《双边投资保护条约》， 主要包括对待对方的投资要公平和公正待遇，国有化或征收需要合理补偿，实行最惠国待遇，允许资本和利润汇出等，如果出现争议，可以通过双边投资保护条约保护在各东道国的投资。
4. 国际公约
中国和海湾六国均为《华盛顿公约》的成员国，如果产生投资争议，均可以适应该公约保护投资。
但是，需要注意的是，在这些国家的投资合同中，需要注意该国政府是否放弃了豁免权，如果对豁免权没有放弃，或者部分放弃，这对于投资者而言，亦是一个潜在的法律风险。
四、结论
海湾六国拟改变能源结构的计划以及投资太阳能的规模吸引了全球的注意，这些项目，在阿拉伯文化下独特的商业管理、运营模式以及与国际各个著名公司之间的合作与较量融为一体，使得项目具有格外的挑战性。
从以往海湾六国的各个行业发展过程以及与国际接轨的程度分析，迪拜的新能源模式始终将是里程碑式的，也是旗帜性的。不仅如此，迪拜的诸多实践经验，也是中国在PPP/BOT项目中可参考的经验。
[1]德恒中东/迪拜办公室主任、律师、 合伙人；国家发改委PPP专家库”与“国家财政部PPP专家库”的双库专家。
[2]根据海湾国家的《公司法》，一般是当地人将在onshore公司中占有不少于51%的股权。
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