作者 | 吴慧
来源 | 融投资部
(一)BT项目的所有权归属
理论上，由于BT项目多关乎社会公共利益，多数BT项目需要占用稀缺性土地资源，项目所有权在政府手中可以保证项目在投资人无力完成项目建设时，继续完成项目手续建设。而如果将项目所有权界定为项目公司，则在从项目所涉土地转移至项目公司名下以及项目公司将项目交付给政府的两个过程中，涉及到的环节更加复杂而且会给项目公司造成沉重的税费负担。因此，实践和各地规定中通常将项目的产权归为政府方所有，投资人承担投资和建设职责，并以此获得向政府主张回购的权利。
(二)BOT项目的所有权归属
BOT项目相比BT项目而言，其项目本身的收益能够平衡投资人的投资，投资人通过国家授予其特许经营权并在固定期限内运营BOT项目从而回收投资。尽管如此，国家仅仅赋予其特许经营权而并未移交国家对项目的所有权。我国《企业会计准则》对此予以明确，企业采用建设经营移交方式（BOT）参与公共基础设施建设业务所建造基础设施不应作为项目公司的固定资产。在基础设施建成后，应按照收取或应收对价的公允价值计量，并将其确认为金融资产或无形资产。
笔者分析，会计准则如此规定主要基于两点原因：其一，采取BOT模式操作的项目，多半是收益较好的公路类项目，而依据我国《物权法》的规定，公路等基础设施，依照法律规定属于国家所有，而非项目公司的固定资产；其二，BOT投资人对其投资建设的BOT项目，国家授予其在项目上特许经营并获取收益的权利，而项目所有权是否属于项目公司并不影响投资人基于国家赋予的的特许经营权获取项目收益。因此，BOT项目的所有权从理论到实践操作的通行做法都是仍然归国家所有。
(一)PPP项目的所有权归属及社会投资人享有权益的属性
基于上述对传统投资项目所有权归属的分析，笔者认为，PPP项目的所有权仍应归属于政府方，这样既不会改变国家对重要领域的基础设施的掌控，不改变基础设施在国家公共服务领域的作用和地位，同时也并不影响社会投资人基于自己投资建设所享受的权益。此处提及的政府方，包括两类主体，一类是PPP中的第一个“P”即政府，主要是指政府的职能部门或政府指定的事业单位等实施机构；另一类主体则是PPP中的第二个“P”的一部分，即作为社会投资人中参股方的政府平台公司或当地的国有控股公司。由于PPP项目中，社会投资人一方并不排除政府的平台公司或当地的国有控股公司参股到项目公司作为股东，出于国家对基础设施的管理和控制的考虑，笔者认为，PPP项目的所有权也可以归属于上述股东名下。
既然PPP项目的社会投资人针对该项目的投资行为所享有的并非PPP项目的所有权，那么社会投资人所享有的权益是什么，其如何定性？
笔者认为，PPP项目的社会投资人对项目进行投资建设，通过“使用者付费”和必要的“政府付费”获得合理投资回报，其基础在于，政府通过授予社会投资人特许经营权、合理定价、财政补贴等收益权。PPP项目社会投资人通过与政府或其指定的实施机构签署相关协议，对上述获得合理投资回报的机制尤其是政府应承担的责任予以确认，协议确认的是社会投资人因投资建设而获取的对该项目的收益权（包括但不限于特许经营权、财政补贴等），而并非是对该项目的所有权。
对于社会投资人而言，上述收益权的基础并非建立在其享有项目所有权基础之上，PPP项目的所有权人是政府方，政府方对项目享有占有、使用、收益和处分的权能，而后因社会投资人对项目的投资建设而将其享有的部分权能（如使用、收益）让渡给社会投资人，因此，此类收益权体现出一定的用益物权性质。同时，又由于通常PPP项目社会投资人的合理投资回报并不能仅仅依靠项目本身的收益得以实现，政府在协议中承诺一定的财政补贴，对项目的财政补贴在法律理论上则相对具有债的性质。
综上，笔者认为，此类收益权兼具用益物权和债权的性质，但因为我国物权法定原则，不能简单将此类收益权定性为物权；加之国家文件并未将财政补贴认定为政府债务，在此仅能说其具备债的性质。
(二)实践操作中PPP项目所有权归于社会投资人带来的问题
通常情况下，PPP项目社会投资人会针对具体项目设立项目公司，由项目公司承担项目的投资建设以及后期运营维护工作。如果项目所有权归于社会投资人，通常也会归属于其设立的项目公司名下，在实践操作中通常会产生如下问题。
1.不动产灭失、毁损等风险不宜由社会投资人承担
根据我国《物权法》及其他相关法律法规的规定，不动产的灭失、毁损等风险均由不动产的所有权人承担。若项目公司拥有PPP项目的所有权，在一定期限内若不动产因任何原因灭失或毁损，损失由项目公司承担。然而，PPP项目通常都是公益性质的项目，项目公司对其运营维护还有理可依，但要求社会投资人对其投资建设还要承担其灭失或毁损的风险，不仅与项目的公益性质以及国家对基础设施控制的需求不符，而且也会影响到社会投资人参与PPP项目投资的积极性。
2.项目所附着的建设用地使用权、不动产所有权转移在实践中产生的税费负担
如若PPP项目的所有权最终属于项目公司，前提是项目所附着的建设用地使用权也应通过出让或划拨的方式设立到项目公司名下。在这个过程中可能产生的税费包括：土地使用权出让金、契税、印花税以及因土地使用权归属于项目公司而产生的每年缴纳的土地使用税。不仅如此，PPP项目在协议约定的运营期限届满后，项目公司还需要将项目资产移交给政府或其指定的第三方，又会产生营业税和所得税，因项目所有权的转移而产生的税费对于项目公司而言负担较重。
3.与不动产相关的侵权责任承担问题
根据我国《侵权责任法》的规定，与建筑物相关的设施及其搁置物、悬挂物脱落、坠落损害责任、建筑物等设施倒塌损害责任、建筑物中不明抛掷物、坠落物损害责任由建筑物所有人或建设单位承担侵权责任。如果项目公司是PPP项目不动产的所有权人，其应承担有关的侵权责任，这样将大大加重社会投资人对PPP项目的管理责任。
4.固定资产折旧与项目公司存续期限不匹配问题
如果PPP项目的所有权归于项目公司名下，在财务记账与税务处理方面，通常做法是将其列为项目公司的固定资产，国家税务部门会根据项目具体情况核定固定资产的折旧年限，以折旧年限为25年为例，通常PPP项目公司会匹配项目的运营期而设定年限，如果这个年限为10年，那么就存在税务方面核定的固定资产折旧年限与项目公司存续期限不匹配的问题，也就是说在项目公司存续期末，其仍因所属的固定资产没有折旧完毕而拥有残值。这种情况的出现，会对PPP模式下社会投资人在期限届满将项目无偿移交给政府造成一定障碍，如可能涉及到国有性质的社会投资人拥有的项目公司中仍有固定资产，无偿移交是否会涉及国有资产流失的嫌疑，有偿转让可能涉及到复杂的国有资产交易流程，这都会给PPP项目的推广造成障碍。
5.所有权登记到项目公司名下无实质意义
通常情况下，政府采用PPP模式与社会投资人合作的项目都是收益低或无收益的公益类项目，这类项目的根本属性是为了满足国计民生的需要，这类项目的所有权即使登记到项目公司名下，在出现项目公司无法履约的情况时，由于这类固定资产在市场的可流通性极差，也不太可能作为项目公司履约的保障，所有权登记到其名下无实质意义。
6.TOT（转让-运营-移交）方式下确定社会投资人与国有资产转让的受让人程序的冲突
TOT方式作为政府和社会资本合作模式的一种，需要采用政府采购的相关程序（如公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商等程序）确定社会投资人。然而，如果在TOT方式下项目的资产需要从政府某企业转让到社会投资人名下，根据我国《企业国有资产法》以及《企业国有产权转让管理暂行办法》等相关法律法规的规定，需经过评估、挂牌、竞价成交、签约、股权交割及价款支付程序。由此分析，政府采购体系下确定TOT社会投资人的程序与国有资产转让的程序是独立分开的，如果PPP项目一定要求社会投资人受让项目资产的所有权，上述两个程序无法同时确认TOT社会投资人和国有资产的受让人为同一个主体，在程序上则产生了冲突。
(三)从物权法的角度分析PPP项目所有权与收益权分离的合理性
从物权法的角度来看，PPP项目的所有权人为政府或政府机关或平台公司等政府方，其对PPP项目拥有占有、使用、收益和处分的权利。社会投资人因其投资和建设行为，通过PPP协议与政府约定特许经营权、财政补贴等，实际上可以被认定为被项目的所有权人授予了对PPP项目的使用权、收益权等。基于理论分析，所有权具备上述权能，且其所有权人也可以通过某种形式将其对标的物的相关权能授予其他主体，PPP项目的所有权和收益权可以分别归属于不同主体。
(一)所有权、投资建设权、运营权、收益权的分离
如前所述，国家对PPP项目拥有所有权，以便于其对基础设施和共用事业最终的管理和掌控。但在PPP项目中，社会投资人与政府一同完成基础设施的投资建设和运营维护，项目的所有权人将其对项目的投资建设权、运营权以及收益权剥离出来，并且这些权利不仅可以授予同一个社会投资人，也可以分别授予不同的社会投资人（组成联合体，共同成立项目公司），由不同的社会投资人各自履行投资建设、运营维护的职责。如果所有权人将项目的相关权利实际最终授予不同的社会投资人，社会投资人可以各自发挥自己的优势，并在擅长的领域发挥更加充分的作用，这实际上对PPP项目的投资建设运营维护都有益处。
(二)项目运营期间风险的承担界限明确
由于PPP项目的所有权与收益权已经明确的区分属于不同主体，政府方是项目的所有权人，对国家基础设施等共用事业也理应承担其灭失、毁损等在内的所有权人应该承担的风险。而对社会投资人而言，不需要再担心因为对项目的投资建设行为而承担上述风险，风险分担的机制明确且合理。
(三)项目移交环节手续及税费
如果PPP项目的所有权一直属于政府方，那么就省去了土地流转以及PPP项目合作期限届满后移交环节的繁杂手续及税费，避免不必要的成本发生，更加利于PPP项目的推进。
有鉴于此，笔者建议PPP项目的资产所有权在项目公司不拥有的情况下，仍然延续政府过去关于产权的办理方式。
过去的管理，尤其是场馆类项目，从发改委项目建议书开始的手续办理均需办理至某个政府平台公司，过去财政投资模式下，对该场馆的产权管理相对比较含糊，会计处理上多半作为在建工程挂在平台公司账面，有作为平台公司代政府管理的，有作为公司资产的，那么在PPP模式下，产权不在项目公司名下，如何解释项目产权？有两种思路：一种是政府的平台公司代政府持有、管理；另一种思路可以考虑是政府履行一定的审批手续后，将该PPP项目作为对该平台公司的国有资本注入（增资扩股），上述两种方式均可较好解决项目公司不拥有项目资产所有权情况下的产权归属问题。
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