引入财务投资人组建PPP项目公司的法律分析


来自:人和人律师事务所     发表于:2017-07-19 05:57:11     浏览:794次

文 | 湖南人和人律师事务所 PPP争端解决部

在为PPP项目提供法律服务过程中,笔者发现今年以来,越来越多的施工企业在成为中标社会资本方后,要求在组建项目公司时,引入前期未作为投标联合体的财务投资人(尤其是各类省级PPP基金)作为项目公司初始股东,以解决项目资本金出资及融资问题。而政府方以引进的财务投资人未经过采购程序不是中标人而心存疑虑,导致项目合同谈判陷入僵局,项目落地受阻。 


一、财务投资人为什么不愿意作为组成联合体成员参与PPP项目?


1.财务投资人并不愿意作为联合体成员对PPP项目承担连带责任。


财务投资人并不具有管理、运营能力,也不像施工企业能获取施工利润,他们参与PPP项目的初衷是为中标社会资本解决项目资本金及融资需求,并不希望对PPP项目承担连带责任,财务投资人,尤其是基金类型的财务投资人要求以股权形式介入,一般只是基于风控等目的。


2.在项目未确定中标前,很难通过金融机构的投资审批。


当前财务投资人特别是金融机构,对PPP项目仍采取观望态度,金融机构介入PPP项目也较为谨慎,在未确定中标的前提下,要求组建联合体参与投标对于金融机构来说,很难做到。理由很简单,金融机构对项目投资风险审批程序严格,在项目未确定中标社会资本方,不能确保项目能够实际落地之前,该项目不能立项上会,更不可能用印出具报名授权、签署联合体协议、使用企业证照原件报名等。


二、引入财务投资人组建PPP项目公司的合法性分析。


1.对于引进非联合体成员的财务投资人作为项目公司股东是否合法,存在很大的争议,一般认为存在以下法律风险:


(1)规避招标程序,使采购程序流于形式。


政府通过竞争性方式择优选择的是具有投资、运营管理能力的社会资本。如果社会资本中标后再以融资为目的,引进财务投资人,是对中标社会资本具备相关能力的否定,并且后期引进的财务投资人未经过采购程序的审查,实质上是规避了招标程序,造成政府招采过程流于形式,可能导致不合格的社会资本方进入项目,影响项目实施。


(2)实质改变了采购结果,采购无效。


《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》规定PPP项目社会资本方的选择应严格按照政府采购程序进行,如果施工企业中标后,引入财务投资人成为项目公司股东,财务投资人通过项目公司与实施机构签署PPP项目承继合同,实际上就成了政府采购确定的社会资本之一,也就在事实上成了对政府采购结果的变更,因此财务投资人通过后期股权介入的方式进入项目公司存在认定无效的风险。


(3)财务投资人的股权投资可能认定为明股实债。


后期引进的财务投资人不是联合体成员,对PPP项目的投资、建设、运营不承担连带责任,甚至有些项目中约定财务投资人不参与项目公司的经营管理,只履行出资义务与利润分配。特别是在政府付费项目中,财务投资人基本上不承担投资风险,仅收取固定的资金回报,有明股实债之嫌。


2.笔者认为引进非联合体成员的财务投资人作为项目公司股东有合法性依据。


很多人认为引进非联合体成员的财务投资人不合法是因为认为引进财务投资人就是规避招标程序,改变了中标社会资本方,其实这种观点是对两个法律身份的混同,引入财务投资人并未违反政府采购法。


(1)PPP项目的社会资本方与PPP项目公司的股东是两种不同的法律身份,股东责任仅是社会资本方责任的一小部分,引入财务投资人仅赋予其项目公司股东的法律地位。


一般情形下,中标社会资本方会与政府出资代表共同出资设立项目公司,中标人同时具备社会资本方与项目公司股东的双重身份,容易相互混同。


根据《政府采购法》等相关法律规定及招投标文件,中标人作为社会资本方负责PPP项目投融资、建设、运营及移交的整个生命周期,与政府方共担风险。而项目公司只是作为社会资本与政府合作的一个纽带和桥梁,是一种外在的表现形式,政府方可以与社会资本直接签订PPP项目合同。项目公司股东以其认缴的出资额为限对项目公司承担责任,并且在相关政策文件中并没有强制要求社会资本方必须要设立项目公司,也没有强制要求中标社会资本方、所有中标联合体成员或政府方必须出资入股,因此社会资本方作为项目公司股东只是其履行投资义务、获取回报的一种方式,股东责任只是中标社会资本方责任的一小部分。


(2)引入非联合体成员的财务投资人作为项目公司股东,并不改变中标人作为社会资本方的法律地位及应对项目承担的法律责任。


中标社会资本方在招投标过程中,对PPP项目采购需求作出响应,应按照响应文件对PPP项目承担法律责任,其社会资本方的法律地位并不因为引进财务投资人而改变。中标社会资本方一直都只是投标人,与采购人(即实施机构)签订PPP合同的主体仅为中标社会资本方并不包括财务投资人,并且项目公司成立后签署的承继协议仅是项目公司承继PPP合同中应由项目公司承担的权利义务,并不影响社会资本方应承担的权利义务,中标社会资本方从未发生变更,未改变采购结果。


三、非联合体成员的财务投资人入股项目公司的操作要点


1.在投标文件中为引进财务投资人留有余地,不要将股权变更锁定期条款作为必须响应的核心条款,便于引入财务投资人。


2.社会资本方在响应文件中应该对中标后需要引进财务投资人作为项目公司股东进行明示,包括财务投资人的占股份额,资金筹措方式等。


3.引进的财务投资人不能作为合同主体与中标社会资本方、实施机构签订PPP项目合同。


4.中标社会资本方在项目公司尚未成立阶段,在政府同意社会资本方转让股权份额后,由中标社会资本方、出资代表、财务投资人签订股份投资协议。


5.项目公司设立及股份转让的程序应符合政府对外投资、国有资产转让的法定程序,并报国资委等相关部门审批。


四、建议


虽然笔者认为引入财务投资人组建项目公司有合法性依据,可以操作,但这只是为了解决在当前金融环境下,财务投资人不愿作为中标社会资本方参与PPP项目而采取的一种变通方式,目的在于化解谈判僵局,推动项目落地。


从推动PPP项目持续规范发展来看,为了充分发挥金融机构在人才、管理、资金方面的优势,强化PPP项目的投融资结构设计,降低项目融资风险。政府应鼓励金融机构以社会投资人身份更加深入全面地参与PPP项目,在项目前期与施工企业组成联合体成为社会资本方,通过项目全过程管理从源头上降低成本、控制风险、提高收益,为投资市场培育优质基础设施和公共产品项目。

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