【摘要】: 界内有关PPP项目的法律性质问题争议已久, PPP项目采购阶段应当受何种法律支配的问题至今仍争论不休，国家财政部与发改委针对此事宜互相发文、各自为政的做法令状况愈加混沌：2014年12月31日，财政部发布的《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》将PPP项目采购行为的性质认定为政府采购行为，此举看似已获解决上述问题的办法；但以发改委牵头的六部委于2015年4月25日发布的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》却着重强调在PPP项目领域推行特许经营方式。上述部级行政主管部门思想不一、各自为政的做法使上述问题的现实状况依然差强人意。本文将PPP项目采购适用法律冲突的问题主要归纳为——“上位法缺失、下位法冲突、同位法矛盾”三个方面，这是当前国家政策层面须考虑的事项，也是行业实务中面临亟需解决的问题。本文将讨论PPP项目立法缺失的背景及现状、部门规章层面对PPP项目法律行为定性的合理性、立法问题对PPP项目采购及执行阶段可能产生的影响以及对PPP项目专项立法缺失引致的系列问题进行分析及讨论。
【关键词】: PPP立法 PPP项目采购 政府采购法 招标投标法
四、PPP项目采购适用“同位法”的分析及“同位法矛盾”的辨析
（一）
PPP项目采购适用的“同位法”及存在问题
关于PPP项目采购阶段涉及的《招标投标法》）与《政府采购法》及其对应实施条例两个部分的法律法规，由于其本身即存在一定缺陷，且相互之间存在一定的冲突之处，因此在具体适用方面定会产生相应的困境——上述《PPP政府采购管理办法》出台之前，相关人士的普遍争议焦点都持续聚焦在PPP项目采购具体适用的法律应为《招标投标法》还是《政府采购法》的问题上。2016年6月，国务院李总理已协调国家财政部及发改委两个牵头部门，主导开展PPP的立法工作。有关此立法的具体内容我们尚不得而知，但从之前财政部发布的《政府和社会资本合作法（征求意见稿）》和发改委公开发布的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》两部文件对比来看，里面存在着诸多不同之处。通过分析后不难发现，问题的根源在于财政部和国家发改委针对PPP项目工作的出发点和依据不同：
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《政府采购法》指定各级人民政府财政部门是负责政府采购监督管理的部门，依法履行对政府采购活动的监督管理职责。各级人民政府其他有关部门依法履行与政府采购活动有关的监督管理职责。因故，财政部作为监管部门更倾向于采用《政府采购法》，同其一道支持适用《政府采购法》等规范性文件的部分人士认为：PPP项目涉及政府资本参与以及财政资金的使用，此类资本与资金的使用须以对应财政部门的预算与审批为前提、采购项目进行中乃至项目完成后的整个采购过程甚至还要受财政部门的审计等，[1]审批及审计的内容必然涉及项目采购的方式的确定内容，财政部门作为主要建管部门可能会将严格适用《政府采购法》作为硬性指标，因此，保证项目采购过程及结果合法、合规及顺畅性的最佳做法理应适用《政府采购法》；
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《招标投标法》规定招标投标活动及其当事人应当接受依法实施的监督。有关行政监督部门依法对招标投标活动实施监督，依法查处招标投标活动中的违法行为。对招标投标活动的行政监督及有关部门的具体职权划分，由国务院规定。而《关于国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工的意见》显示“国家发展和改革委员会指导和协调全国招投标工作”。简言之，各级人民政府财政部门是采购活动的监管主体，国家发展和改革委员会部门是招标投标活动的监管主体。进而，国家发改委当然更愿意适用其更为熟悉的《标投标法》，与其一致支持适用《招标投标法》等规范性文件的部分人士则认为：PPP项目的范围主要涉及基础设施项目、市政项目、医疗健康公共服务项目以及水利资源生态保护项目等，[2]该等项目中建设工程类的部分占比最重，相关国土、规划以及建设部门在履行项目审批及颁发行政许可前，均会对项目采购方式是否适用《招标投标法》做严格审查。况且，PPP项目虽涉及政府财政资本与资金的运用，但在绝大部分的PPP项目中，占比资金更多的必然是社会资本，参照国务院国资委、财政部于2016年7月1日联合公布的《企业国有资产交易监督管理办法》以及《政府采购法》对政府采购行为的定性——主体不为行政、事业单位、国企及国有控股企业，且项目在未达到使用财政资金超过50%比例的，应当不属于政府采购的范围，故《招标投标法》应当是规范该类采购行为的法律。
（二）
PPP项目采购“同位法矛盾”的制订及背景
《招标投标法》、《政府采购法》及其对应实施条例的法律效力一致，二者均为全国人大常务委员会制订的法律、对应的条例均属于中央政府制订的法规。作为涉及PPP项目采购的两类同位法，为促进对此两类法律规范适用的可能性，有必要对其制订背景加以说明如下：
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《政府采购法》的制订及背景
该法自2003年1月1日起施行，是为了规范政府采购行为，提高政府采购资金的使用效益，维护国家利益和社会公共利益，保护政府采购当事人的合法权益，促进廉政建设而制定的法律。政府财政部门是负责政府采购监督管理的部门，依法履行对政府采购活动的监督管理职责，[3]此外，财政部还制订与发布了各项与政府采购相关的规定与通知，如《政府购买服务管理办法（暂行）》、《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》、《关于政府采购支持监狱企业发展有关问题的通知》、涉及PPP项目的有《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》与《政府和社会资本合作模式操作指南（试行）》等。此外，《政府采购法》定义政府采购项目的前提条件为使用财政性资金，而财政部门是管控财政性资金使用的主管部门，国家机关、事业及国企单位等每年除须提前编制年度预算并使用预算资金外，其他任何涉及财政性资金的采购项目均须向对应财政部门提出改变预算申请等获得批准方可。[4]由此，财政部基本可认定是负责与监督《政府采购法》及其实施条例等规范性文件实施的主要行政主管部门，在草拟及制订该法及其实施条例时，全国人大常委会法工委及国务院法制部门必定会充分并着重考虑财政部门提出的意见与建议等。
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《招标投标法》制订意义及背景
该法的立法初衷是为规范招标投标活动，保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益，提高经济效益，保证项目质量，进而制订的法律。自2000年1月1日起施行。2000年左右正值我国基础设施及房地产行业风动群涌的初期，至2010年左右十年的时间里，举国上下大力兴建土木建设，房地产基础设施遍布城市各个角落，《招标投标法》的颁布施行在。国家发改委成立于2003年,作为国务院的职能机构是负责综合研究拟订经济和社会发展政策，进行总量平衡，指导总体经济体制改革的宏观调控部门，其重要职责之一即承担规划重大建设项目和生产力布局的责任，衔接平衡需要安排中央政府投资和涉及重大建设项目的专项规划，安排中央财政性建设资金，按国务院规定权限审批、核准、审核重大建设及外资项目、境外资源开发类重大投资项目和大额用汇投资项目；指导和监督国外贷款建设资金的使用，组织开展重大建设项目稽察；指导工程咨询业发展等。此外，国家发改委还针对《招标投标法》制订发布了《国家重大建设项目招标投标监督暂行办法》、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》、《工程建设项目货物招标投标办法》、《工程建设项目施工招标投标办法》与《评标委员会和评标方法暂行规定》等。由此，国家发改委基本可认定是负责与监督《招标投标法》及其实施条例等规范性文件实施的主要行政主管部门，在草拟及制订该法及其实施条例时，全国人大常委会法工委及国务院法制部门必定会充分并着重考虑该部门提出的意见与建议等。
（三）
《政府采购法》和《招标投标法》的交集、冲突及对PPP项目采购的影响
《招标投标法》及《政府采购法》均为全国人大常委会制订的法律，二者在适用上看似属于 “同位法”——具有平等适用性的特点，即二者规范各自范围内的法律关系及法律行为等事宜。但实际上，二者无论在法律内容方面还是在法律实务适用中，既保持着一定的交集又存在着冲突关系。下面就将《政府采购法》和《招标投标法》的交集、冲突及对PPP模式的适用性问题进行简要评述。
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二者适用项目范围的不同及对PPP项目的影响
PPP项目划分为经营性项目、准经营性项目和非经营性项目，其中经营性项目采用使用者付费模式，准经营性项目采用可行性缺口补贴付费模式，非经营性项目采用政府付费模式。使用者付费型PPP模式下，政府通常无须向社会资本支付补贴或支出费用，也即不存在财政性资金的使用；在可行性缺口补贴型PPP模式下，政府会向社会资本支付补贴或部分费用；仅第三种政府付费PPP模式下，才不可避免地需要完全使用财政性资金。[5]《政府采购法》对政府采购行为定性的判断依据为是否使用财政性资金，而《招标投标法》适用于工程建设项目。两法能够适用于大多数的PPP项目，但却是不能涵盖所有的PPP项目，例如，对于不需要财政性资金补贴的使用者付费PPP项目，可以不适用《政府采购法》；对于不涉及工程建设，包括工程服务、工程货物及工程施工的PPP项目，不适用于《招标投标法》。因此可能引致如下适用性困难的问题及疑惑：A.均不满足适用上述两部法律的PPP项目——由使用者付费的非工程建设项目将不确定适用何种法律。因此，在PPP立法过程中应充分考虑到上述问题，对PPP模式的适用法律予以明晰，避免争议的产生。B.同时满足适用上述两部法律的PPP项目——即由已获财政性资金补贴的工程建设项目可能会因两部法律存在冲突而无所适从。《政府采购法》中规定政府采购工程进行招标投标的，适用于招标投标法，但是对于两法存在的冲突之处，如联合体选择标准不一的情况下，以何为依据仍然是存在的问题之一。
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二法适用主体之范围辨析及对PPP项目采购的影响
我国《政府采购法》及《招标投标法》及相关立法主要以项目类别作为确定招标的范围标准，即对招标投标的设定是以采购项目的类型来设置的，例如：《招标投标法》第3条、《招标投标实施条例》第2条与第9条、《机电产品国际招标投标实施条例》第6条以及《国家基本建设大中型项目实行招标投标的暂行规定》的规定：“经国务院或国家计委批准的国家计划内基本建设大中型项目，符合规定条件的都要进行招标投标。”
在国际社会，各国由于国情的独特性使然，相关法律在确定招标项目的范围分类时普遍存在以主体为类别：具有全球指导意义的示范文件为联合国国际贸易法委员会(United Nations Commission on International Trade Law，简称UNCITRAL) 通过的《货物、工程和服务采购示范法》，该示范法将政府部门和其他公共实体或企业列入招标采购主体范围内，并且，将这些实体或企业列入时要考虑是否有政府参与的因素；[6]欧盟的采购规则规定：凡政府部门、公共机构和公营企业的采购活动都必须实行招标，政府部门包括中央政府和地方政府；公共机构需为满足公众利益的需求而建立，不具有工业或商业性质，大部分资金由国家、地方机构或公法管理的其他团体提供；公营企业是由政府部门或公共机构直接和间接控制的具有经济和工业目的的企业；关贸总协定乌拉圭回合达成的世界贸易组织(WTO)《政府采购协议》，在原来《政府采购协议》的基础上，首次将地方政府以及某些特定的公共部门和企业与中央政府部门一起统一纳入招标采购的主体范围之内。
事实上，我国政府确定招标范围的原则和目的主要在于保护国有资产、预防贪污犯罪、制止商业腐败以及防止贿赂收受等，由于我国存在大量政府以国有企业、国有控股企业及国有参股企业等主体参与市场经济行为的企业存在，前述某些企业在采购时经常面临无法确定是否应当适用《政府采购法》或《招标投标法》的境遇，也即该等企业考虑到股东涉及国有企业等主体身份可能涉及到国有资产、财政性资金的适用问题。因此，相关企业组织等主体在项目采购中适用上述两类法律的问题上，实质上已遇见与发生了以主体为类别涉及适用招投标方式进行采购等问题。PPP项目采购中难免会出现同样的问题：
A.行政机关、事业单位及私营企业
根据我国法的规定：行政、事业单位等团体为公益性法人，其不得以经营性目的盈利，并且根据现在国家财政部门的相关规定，[7]前述组织的收入及支出将由财政部门统一统筹，该规定表明前述组织只要启动达到上述相关规定金钱额度或种类的项目，都必须适用《政府采购法》规定的招标模式进行采购。关于私营企业，由于不具有国有股份这一特殊因素的涉入，通常也不存在或者无资格使用国有资金去进行采购的行为，故而其是否应作为招标投标主体的问题转而较为简易，对于其是否应适用法定招标模式进行采购的问题的回答：即完全可以按照上述《招标投标法》及《招标投标实施条例》关于项目种类的设立模式进行操作即可，可以只考虑项目种类本身而不对企业的相关身份等问题有所顾虑。
B.国有企业——国有控股企业、国有相对控股企业及国有参股非实际控制企业
国有控股企业分为国有绝对控股企业和国有相对控股企业。长期以来，“国有企业”这一概念的法律含义及定义并不存在统一的规范表述。相关的定义散见于国家工商总局、发改委、财政部、劳动保障部及税务总局等行政部门颁布的各类文件中。实践中，由于各类文件对“国有企业”的认定标准差异较大，部分企业，特别是国有独资企业下属二、三级公司在适用规范性文件时往往无法准确界定自身性质，为国有企业的集团化管控及企业国有资产交易带来了诸多不便。《国资交易监管办法》首次明确了“国有企业”的两个定性标准——持股比例及实际控制权，2016年7月1日，国务院国资委、财政部联合公布《企业国有资产交易监督管理办法》（国务院国资委、财政部32号令，下称“《国资办法》”）第4条规定“国有及国有控股企业、国有实际控制企业包括：（一）政府部门、机构、事业单位出资设立的国有独资企业（公司），以及上述单位、企业直接或间接合计持股为100%的国有全资企业；（二）本条第（一）款所列单位、企业单独或共同出资，合计拥有产（股）权比例超过50%，且其中之一为最大股东的企业；（三）本条第（一）、（二）款所列企业对外出资，拥有股权比例超过50%的各级子企业；（四）政府部门、机构、事业单位、单一国有及国有控股企业直接或间接持股比例未超过50%，但为第一大股东，并且通过股东协议、公司章程、董事会决议或者其他协议安排能够对其实际支配的企业。”
根据上述文件的内容可以推定：国有参股并实际控制企业即国有相对控股企业，该类企业是指国家资本比例不足50%，但相对高于企业中的其他经济成分所占比例的企业（相对控股），或者虽不大于其他经济成份，但根据协议规定，由国家拥有实际控制权的企业（协议控制）；而国有参股企业则是国家资本比例不足50%且不具有实际控制权的企业。根据我国公司法有限责任公司方面的规定及《招标投标法》第3.3款“全部或者部分使用国有资金投资”的规定，针对国有控股企业资本比例大于50%的公司而言，其使用国有资金采购项目的比例应当符合《招标投标法》第3.3款的规定。但是，《招标投标法》及上述《国资办法》中“超过”及“部分使用国有资金”的部分的比例并未明确及详细地规定是否包含50%，因此，对于国有控股企业资本比例等于或小于50%的国有相对控股和国家参股公司，是否应按照《政府采购法》或《招标投标法》的规定采用招标模式采购的做法是值得商榷的，现实中涉及国有企业控股与参股等于或小于50%的公司在采购时。例如，笔者之前任职的南航广州飞机维修工程有限公司为典型的国际航空MRO（Maintenance Repair Overhaul）领域中外合资经营企业（由南方航空股份有限公司与和记黄埔飞机维修投资有限公司各占50%份额合资设立），该企业股份份额由上述“央企”与港企各占一半，如此的控股份额理应将其界定为介于上述国有绝对控股与相对控股之间的一类企业。故此类企业的采购行为是否应按照《政府采购法》或《招标投标法》之规定，适用招标采购模式的做法亦是值得商榷的。上述与南航广州飞机维修工程有限公司类似的或国有控股企业资本低于于50%并不能实际支配企业的，即为国有参股非实际控制企业。
PPP项目的参与主体众多且涉及多种法律合同关系，无论是国有公司与国有控股公司，还是国有参股公司、私营企业，该等组织在公司法层面上均为独立的公司法人，都可能参与到PPP项目中，并不可避免地遇见项目采购中可能会出现的上述问题。对于参与PPP项目的国有公司、国有控股公司而言，其在项目采购时适用《政府采购法》及其实施条例尚不存在大的问题；但对应的国有参股公司、私营企业等组织在项目采购时却将遭遇适用法律疑惑以及无法可依的尴尬境遇。
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二法规范主体、法律责任的不同及其对PPP立法的考量
《政府采购法》属于行政法的范畴，规范的是政府机关单位的政府采购行为，强调的是行政责任。其体现的主要是对政府、国有企业、国有控股企业及国有实际控制企业（以下简称“政府及其企业”）对财政性资金的使用方面的规范。鉴于政府及其企业作为采购人在采购过程通常占有主动地位，故该法中的相关约束（质疑与投诉、监督检查和法律责任等）主要是针对采购人和采购代理机构而言的，而对销售人的约束规定较少，其部分原因可能是因为政府及其企业在采购过程中须负责及主导采购活动的开展进行，其理应对采购活动承担主要责任，并充分彰显出其立法宗旨：提高政府采购资金的使用效益，维护国家利益和社会公共利益，保护政府采购当事人的合法权益，促进廉政建设而制定的法律。在法律责任方面，《招标投标法》属于民法的范畴，是为了规范招标投标活动及其当事人的行为，适用于平等主体、意思自治、自由交易，是一种民事行为，强调的是民事责任。
《招标投标法》属于民法的范畴，是为了规范招标投标活动及其当事人的行为，适用于平等主体、意思自治、自由交易，是一种民事行为，强调的是民事责任。该法中对招标投标活动及其参与人——招标人、投标人以及招标人组建指定的招标委员会的责任和义务均做了相应规定。典型的如《招标投标法》第49至64条，逐一列明了招投标当事人及参与主体，包括招标人、投标人、评标委员会成员以及招标代理机构，甚至国家行政监督机关的违法行为、相应的处置办法及应当承担的法律责任，这些条款体现了招投标相关主体在招投标过程中享有地位平等性、权责一致性的特点，也充分显示了该法的立法初衷：规范招标投标活动，保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益。
在法律责任方面，《政府采购法》和《投标招标法》的法律责任方面虽都涉及到民事、行政和刑事责任等，以规制相关当事人之间的法律关系及对其相关行为进行约束。但是，由于两法的立法宗旨和出发点是不同的，其强调的法律责任也是不同的。在PPP模式中，政府一方面制订相关政策与实际操作办法、并由相应行政主管部门赋予社会资本特许经营权等行政许可；另一方面政府又作为项目的合作方参与项目的全程，可谓是其既担任“裁判员”又充当“运动员”的双重身份；作为政策的制定者，其可以掌控项目“游戏规则”；作为项目的参与方，又须玩转自己制订规则对应的“游戏”，其俨然已成为PPP项目成败的关键。PPP项目的标的多为基础性建设与社会公共服务，除具有公共产品或服务的特性外，且多属于政府采购的范畴。故在PPP立法的制订中，应充分认识到政府及部门在PPP项目中的关键性地位与特殊作用，既要赋予政府更多的主动权，又要对其充当的角色与可能实施的行为加以规范。此外，在便于其对PPP项目控制的同时，也应保障社会资本方参与PPP项目的合法权益，顾及社会资本方。
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二法采购方式的交集、矛盾及对PPP项目采购的影响
1）二法采购方式的交集及其矛盾
《政府采购法》规定的政府采购方式包括公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、询价和国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式共六种，形式较为丰富多样，该法对应实施条例等文件并对每一种采购方式的适用范围和操作流程进行了详细的说明。《招标投标法》中规定的采购形式稍显单一却与其立法名称相一致——仅分为公开招标和邀请招标两种。招标方式已成为二法选择投资者的采购方式，招标方式分为公开招标与邀请招标两种，现如今，随着国家层面鼓励市场开放与充分竞争政策的实施，公开招标已成为采购对象选定的主要方式，邀请招标仅在技术稀缺及采购成本高昂等特定情形下可供使用。实质上，二者仅存在邀请投标人方式上的差别，其他具体实施与操作的方法与程序是一致的，故此处讨论公开招标
《政府采购法》第4条、其实施条例第7条规定：政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务，采用招标方式采购的，应适用《招标投标法》及其实施条例。但《政府采购法》第27条又规定了公开招标的具体数额标准——属于中央预算采购的政府采购项目，由国务院规定，属于地方预算的政府采购项目，由省、自治区、直辖市人民政府规定。因特殊情况需要采用公开招标以外的采购方式的，应当在采购活动开始前获得设区的市、自治州以上人民政府采购监督管理部门的批准。而《招标投标法》及其实施条例对应的公开招标的具体数额标准却是在国家发改委颁布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》中规定的。如此看起，二法对招标项目的数额标准规定即可能产生冲突。
2）二法采购方式对PPP项目采购的影响
鉴于PPP项目的参与主体众多，涉及多种法律合同关系，上述《政府采购法》及其实施条例、《招标投标法》及起实施条例二者的交集与冲突将使原本错综复杂的PPP项目程序更加繁琐。此外，鉴于PPP项目采购过程中不可避免涉及工程建设类采购项目和普通采购项目，《招标投标法》仅明确的两种招标方式，可能难以满足PPP项目多样性的需求；《政府采购法》规定的六种采购方式更为灵活，能够为PPP项目合作提供更大的选择空间和方式，但是每一种采购方式也均有对应的制约条件，对PPP项目采购对应的投资者的选择具有相应的限制。但是，在项目进程中出现上文所述的均不满足适用上述两部法律的PPP项目——由使用者付费的非工程建设项目等而言，其因不符合必须适用招标投标方式采购的项目，又不属于《政府采购法》规范调整的范畴，因此将导致此类项目的采购遭遇无法可依的境地。
2016年，7月7日，国务院总理李克强主持召开国务院常务会议，听取PPP模式推广情况汇报，发改委和财政部两个部门分别提请了“特许经营立法”和“PPP立法”的意见，其中许多内容重复交叉，还有不少意见相左。[8]法制办负责人表示，应该统筹协调两部门意见，推进单一法案的立法工作，为推广PPP模式提供根本的法律保障。李克强总理在上述会议上强调，“我们建设法治政府，国务院法制办一定要超越部门利益。在起草相关法律法规条例过程中，既要充分听取吸收相关部门的意见和建议，更要站在‘法治’的高度，超越于部门利益之上。在这一点上，法制办必须要有权威‘说了算’!” 李克强当即明确要求由国务院法制办牵头，加快推进相关立法进程，以更好的法治环境更大激发社会投资活力。
经过本文上述比较加之分析可知，PPP上位法律的缺失给PPP模式的推进带来了极大的障碍和困扰；《政府采购法》与《招标投标法》及其实施条例等PPP项目的同位法等在内容与适用上确实存在着诸多不同规定及冲突之处；财政部与国家发改委两部门作为对PPP形式具有主导权的两个实权部门，其之间在PPP立法上各自为政的做法业已成为该法适用的最大争议之所在，两个部门在PPP领域发布的下位法文件差异甚远。[9]总的来说， 当前PPP项目在实践中存在的最大问题是法律不健全、不完善方面的问题，而PPP立法最难最大的原因是相关部门认识不统一的问题。PPP项目的利益相关方众多，《政府采购法》和《招标投标法》两法并存不仅加大了协调的困难，更影响了法律的严肃性和执法效率，做好PPP工作涉及许多法律方面的问题，亟须通过立法来解决。PPP模式对稳定经济增长、转变政府职能都有重大意义，完善立法能给市场带来更多的信心，打消民营资本的顾虑，激发民间投资的热情，建立起政府和社会资本平等、共治的合作关系，促进PPP项目的落地。希望总理在此方面的督促与协调，能够促进我国尽快形成由法律法规、管理机构、操作指引、标准化工具和专业培训构成的相对完整的PPP法律制度、政策框架与制度设计。
全文完
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